TE Vwgh Erkenntnis 2005/1/25 2003/21/0150

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Thurin, über die Beschwerde des A, vertreten durch Dr. Richard Soyer, Mag. Wilfried Embacher und Mag. Josef Bischof, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Kärntner Ring 6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 1. Juli 2003, Zl. Fr 6825/02, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach der im Akt befindlichen Anzeige vom 18. Juli 2002 wurde der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger der Türkei, durch Organe der "KIAB Wiener Neustadt" und der örtlich zuständigen Fremdenpolizeibehörde am 11. Juli 2002 im Stall eines Zuchtpferdebetriebes beim Ausmisten einer Pferdebox betreten. Die Erhebungen der einschreitenden Beamten hätten - so die Anzeige - ergeben, dass der Beschwerdeführer bereits seit 12. Mai 2002, jeweils Freitag bis Sonntag, diesen Stallarbeiten über Arbeitsanweisung seines Vaters bzw. eines polnischen Staatsangehörigen nachgehe. Eine Bezahlung sei bislang nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer habe gegenüber den einschreitenden Beamten angegeben, er habe seinem Vater auf dem Reithof nur helfen wollen. Er sei in Österreich, um zu studieren und habe hier jeweils von Montag bis Donnerstag einen Deutschkurs besucht.

In der niederschriftlichen Vernehmung vom 11. Juli 2002 bekräftigte der Beschwerdeführer seine Absicht, in Österreich ein Studium aufzunehmen. Auf dem Reithof habe er jeweils am Wochenende beim Füttern der Pferde und beim Ausmisten des Stalls geholfen, weil sein Vater dort arbeite und der Beschwerdeführer mit ihm auf diesem Reithof wohne. Wenn sein Vater anwesend gewesen sei, habe dieser dem Beschwerdeführer auch gesagt, welche Arbeiten zu erledigen seien. Ansonsten "hat uns der Chef", ein polnischer Staatsangehöriger, gesagt, was zu tun sei. Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer schon Geld für seine Arbeit erhalten habe, antwortete dieser, er habe außer Taschengeld vom Vater noch nichts bekommen. Der Beschwerdeführer lebe von dem Geld, das er von seinem Vater erhalte.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde über den Beschwerdeführer ein auf § 36 Abs. 2 Z 8 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, gestütztes und für die Dauer von drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt.

Begründend stellte die belangte Behörde fest, der Beschwerdeführer sei am 12. Mai 2002 mit einem Visum D, ausgestellt von der österreichischen Botschaft in Ankara mit Gültigkeit vom 29. April 2002 bis 29. August 2002, nach Österreich eingereist. Er sei auch im Besitz eines bis 31. Oktober 2002 befristeten Aufenthaltstitels für den Aufenthaltszweck "Student" gewesen. Der Hauptgrund seiner Einreise sei offenbar darin gelegen, ein Studium an der Universität Wien zu beginnen. Seit der Einreise nach Österreich sei der Beschwerdeführer bis zu seiner Betretung durch Zollbehörden ("KIAB Wiener Neustadt") jede Woche von Freitag bis Sonntag einer Beschäftigung nachgegangen, ohne im Besitz der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung gewesen zu sein. Diese Annahme stützte die belangte Behörde vor allem auf die niederschriftliche Aussage des Beschwerdeführers, nach der er hauptsächlich gemeinsam mit seinem Vater die Pferde betreut habe. Dabei könne nicht von den in der Berufung genannten Gefälligkeitsdiensten ausgegangen werden. Es erscheine nach Ansicht der belangten Behörde nämlich äußerst unglaubwürdig, dass der Beschwerdeführer für seine Tätigkeiten kein Entgelt erhalten habe, auch "wenn Sie nicht unmittelbar von Ihrem Arbeitgeber Geld erhalten haben bzw. dies nicht zugeben". Vielmehr ergebe sich die Entgeltlichkeit der Arbeitsverrichtung des Beschwerdeführers einerseits daraus, dass dieser regelmäßig in den Arbeitsablauf eingeteilt gewesen sei (wozu die belangte Behörde auf einen in den Verwaltungsakten enthaltenen Dienstplan verwies). Andererseits hätte der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben Arbeitsaufträge nicht nur von seinem Vater, der legal in Österreich lebe, sondern auch von einem polnischen Staatsangehörigen, den er als "Chef" bezeichnet habe, erhalten. Daraus sei nicht nur auf die Weisungsgebundenheit der Arbeitsleistung, sondern auch auf "entsprechende Entgeltleistungen" und damit auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinn des § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu schließen. In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde von der Erfüllung des Tatbestandes des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG aus und erachtete im Hinblick auf das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von "Schwarzarbeit" die Gefährlichkeitsprognose im Sinn des § 36 Abs. 1 FrG für gerechtfertigt. Auch nach § 37 FrG sei die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes zulässig.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten durch die belangte Behörde erwogen hat:

In der Beschwerde wird die Erfüllung der Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG bestritten. Sie wendet ein, dass Feststellungen der belangten Behörde zur Frage der Entgeltlichkeit der vom Beschwerdeführer erbrachten Gefälligkeitsdienste fehlten und dass die Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer sei unerlaubt einer bezahlten Tätigkeit nachgegangen, unzulässig sei. Auch die ein Beschäftigungsverhältnis prägenden Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber unter Weisungsgebundenheit seien gegenständlich nicht erfüllt.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg:

Gemäß § 36 Abs. 2 Z 8 FrG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, gilt als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1, wenn ein Fremder von einem Organ der Zollbehörde, der regionalen Geschäftsstellen oder Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 13. Dezember 2001, Zl. 99/21/0197, mit der "Beschäftigung" im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG auseinander gesetzt und diesem Begriff Gefälligkeitsdienste, die nicht durch eine Rechtspflicht begründet sind und die eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht erfordern, gegenüber gestellt. Ähnlich jenem, dem zitierten Erkenntnis Zl. 99/21/0197 zugrunde liegenden Beschwerdefall vertrat die belangte Behörde auch gegenständlich in unrichtiger Beurteilung der Rechtslage die Ansicht, aus den von ihr getroffenen Feststellungen sei in rechtlicher Hinsicht eine Beschäftigung - und zwar ein Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG - abzuleiten. Die (in der Beschwerde unbestritten gebliebene) Regelmäßigkeit der vom Beschwerdeführer geleisteten Tätigkeiten schließt nicht aus, der Beschwerdeführer hätte diese Arbeitsleistungen bloß aus Gefälligkeit gegenüber seinem Vater erbracht. In diesem Zusammenhang fehlen insbesondere Feststellungen, wer (abgesehen vom Taschengeld seines Vaters) an den Beschwerdeführer ein Entgelt geleistet oder zugesagt hat und welche Vereinbarungen der Wohnungsmitbenützung zugrunde liegen. Allein aus fallweisen Anordnungen eines am gegenständlichen Reithof anwesend gewesenen polnischen Staatsangehörigen ist ein Arbeitsverhältnis im genannten Sinn nicht ohne Weiteres abzuleiten.

Da die belangte Behörde somit die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG unrichtig beurteilt hat, war der angefochtene Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG, der Aufwandersatz wurde im verzeichneten Umfang zugesprochen.

Wien, am 25. Jänner 2005