Index
E000 EU- Recht allgemein;Norm
31990L0388 Telekommunikationsdienste Wettbewerb-RL Art1 Abs1 idF 31996L0019;Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn): 2004/03/0152 E 31. Jänner 2005 2004/03/0213 E 31. März 2005 2004/03/0150 E 31. Jänner 2005Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der O GmbH in W, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei Foglar-Deinhardstein & Brandstätter KEG in 1015 Wien, Plankengasse 7, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 30. Juli 2004, Zl. Z 01/04-141, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei: S GmbH in W, vertreten durch Hausmaninger Herbst Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 3), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Mit dem angefochtenen Bescheid erließ die belangte Behörde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß §§ 48 Abs. 1, 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 117 Z. 7 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003, eine Anordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Kommunikationsnetzes der mitbeteiligten Partei mit dem öffentlichen Kommunikationsnetz der Beschwerdeführerin. Entsprechend der Präambel des Spruchpunktes A ("Zusammenschaltungsanordnung") habe die Anordnung eine "Branchenlösung für die Übertragung von mobilen Rufnummern ("Mobil Number Portability", "MNP") zwischen Mobilnetzbetreibern ("MNB") und bzw. oder Mobildienstebetreibern ("MDB") zum Gegenstand" und sei "von folgenden Grundsätzen getragen": 1. Mit dem angefochtenen Bescheid erließ die belangte Behörde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß Paragraphen 48, Absatz eins, 50, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 117, Ziffer 7, Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2003,, eine Anordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Kommunikationsnetzes der mitbeteiligten Partei mit dem öffentlichen Kommunikationsnetz der Beschwerdeführerin. Entsprechend der Präambel des Spruchpunktes A ("Zusammenschaltungsanordnung") habe die Anordnung eine "Branchenlösung für die Übertragung von mobilen Rufnummern ("Mobil Number Portability", "MNP") zwischen Mobilnetzbetreibern ("MNB") und bzw. oder Mobildienstebetreibern ("MDB") zum Gegenstand" und sei "von folgenden Grundsätzen getragen":
"Mit vorliegender Anordnung werden die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die Übertragung mobiler Rufnummern rasch und zu einem einheitlichen Zeitpunkt ermöglicht wird. Die Übertragung mobiler Rufnummern erfolgt unter umfassender Wahrung von Teilnehmerinteressen, der Integrität bestehender Dienste, des Konsumentenschutzes und des Datenschutzes. Gegenständliche Anordnung hat die bestmögliche Wahrung der Effizienz zum Ziel."
Punkt 1. ("Sicherstellung der Erreichbarkeit mobiler Rufnummern sowie der Einhaltung der Anordnung") lautet:
"Jede Partei ist nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verpflichtet, alles zu unternehmen, um sämtliche Zusammenschaltungsbeziehungen im Sinne der Interoperabilitätsverpflichtung dahingehend zu adaptieren, dass die Erreichbarkeit portierter und nicht portierter mobiler Rufnummern insbesondere gemäß §§ 46 ff. Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdienste-Verordnung (KEM-V) entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07.03.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie), des TKG 2003, der Nummernübertragungsverordnung (NÜV, BGBl II Nr. 513/2003) und der in vorliegender Anordnung getroffenen Festlegungen für den technischen Durchführungsprozess sichergestellt und die Bereitstellung der Netzansage für die Tariftransparenz gewährleistet ist. "Jede Partei ist nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verpflichtet, alles zu unternehmen, um sämtliche Zusammenschaltungsbeziehungen im Sinne der Interoperabilitätsverpflichtung dahingehend zu adaptieren, dass die Erreichbarkeit portierter und nicht portierter mobiler Rufnummern insbesondere gemäß Paragraphen 46, ff. Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdienste-Verordnung (KEM-V) entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07.03.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie), des TKG 2003, der Nummernübertragungsverordnung (NÜV, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 513 aus 2003,) und der in vorliegender Anordnung getroffenen Festlegungen für den technischen Durchführungsprozess sichergestellt und die Bereitstellung der Netzansage für die Tariftransparenz gewährleistet ist.
Kommt eine Partei den Verpflichtungen aus dieser Anordnung ab 16.10.2004 nicht nach und hat dies eine Nichtdurchführbarkeit oder eine wesentliche Verzögerung von Portierungen im Sinne des § 6 NÜV zur Folge, so hat sie an die andere Partei auf deren Verlangen nach den folgenden Bestimmungen Pönalia zu leisten, wenn die andere Partei nachweislich den Verpflichtungen aus dieser Anordnung nachkommt. Kommt eine Partei den Verpflichtungen aus dieser Anordnung ab 16.10.2004 nicht nach und hat dies eine Nichtdurchführbarkeit oder eine wesentliche Verzögerung von Portierungen im Sinne des Paragraph 6, NÜV zur Folge, so hat sie an die andere Partei auf deren Verlangen nach den folgenden Bestimmungen Pönalia zu leisten, wenn die andere Partei nachweislich den Verpflichtungen aus dieser Anordnung nachkommt.
??Das Pönale beträgt erstmalig EUR 20.000,-.
??Ist binnen eines Monats nach erstmaliger, rechtmäßiger Geltendmachung von Pönalia weiterhin die Durchführbarkeit von Portierungen nicht gegeben oder eine wesentliche Verzögerung von Portierungen im Sinne des § 6 NÜV gegeben, ist zusätzlich ein Pönale in Höhe von einmalig EUR 30.000,- zu leisten. ??Ist binnen eines Monats nach erstmaliger, rechtmäßiger Geltendmachung von Pönalia weiterhin die Durchführbarkeit von Portierungen nicht gegeben oder eine wesentliche Verzögerung von Portierungen im Sinne des Paragraph 6, NÜV gegeben, ist zusätzlich ein Pönale in Höhe von einmalig EUR 30.000,- zu leisten.
??Ist binnen eines weiteren Monats nach erstmaliger, rechtmäßiger Geltendmachung von Pönalia weiterhin die Durchführbarkeit von Portierungen nicht gegeben oder eine wesentliche Verzögerung von Portierungen im Sinne des § 6 NÜV gegeben, ist zusätzlich ein Pönale in Höhe von einmalig EUR 40.000,- zu leisten. ??Ist binnen eines weiteren Monats nach erstmaliger, rechtmäßiger Geltendmachung von Pönalia weiterhin die Durchführbarkeit von Portierungen nicht gegeben oder eine wesentliche Verzögerung von Portierungen im Sinne des Paragraph 6, NÜV gegeben, ist zusätzlich ein Pönale in Höhe von einmalig EUR 40.000,- zu leisten.
??Für jeden weiteren Monat verdoppelt sich der zuletzt rechtmäßig geltend gemachte Pönalbetrag, wobei der so berechnete monatliche Pönalbetrag jeweils ein Zwölftel von 10 % des Vorjahresumsatzes des verpflichteten Unternehmens nicht übersteigen darf.
??Für weitere Verletzungen von Verpflichtungen aus dieser Anordnung, die eine Nichtdurchführbarkeit oder eine wesentliche Verzögerung von Portierungen im Sinne des § 6 NÜV zur Folge haben, wird der jeweils nächst höhere, nach den obigen Bestimmungen zu errechnende Pönalbetrag, nach dem zuletzt rechtmäßig geltend gemachten Pönalbetrag für weitere rechtmäßige Geltendmachungen von Pönalbeträgen herangezogen. ??Für weitere Verletzungen von Verpflichtungen aus dieser Anordnung, die eine Nichtdurchführbarkeit oder eine wesentliche Verzögerung von Portierungen im Sinne des Paragraph 6, NÜV zur Folge haben, wird der jeweils nächst höhere, nach den obigen Bestimmungen zu errechnende Pönalbetrag, nach dem zuletzt rechtmäßig geltend gemachten Pönalbetrag für weitere rechtmäßige Geltendmachungen von Pönalbeträgen herangezogen.
Die Verpflichtung zur Leistung der Pönalia ist von einem Verschulden des Betreibers, der seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, unabhängig."
Punkt 2. ("Allgemeine Bestimmungen") lautet auszugsweise wie folgt:
"2.1. Einbindung der MDB
Die Verfahrensparteien als MNB haften für die ordnungsgemäße und fristgerechte Umsetzung der Verpflichtungen aus dieser Anordnung durch dem Mobilnetz zugehörige MDB. Alle in dieser Branchenlösung festgelegten Qualitätsparameter sind unabhängig von Art und Anzahl der zu einem Mobilnetz zugehörigen MDB einzuhalten.
In dieser Anordnung wird grundsätzlich zwischen MDB und MNB nicht unterschieden und sohin die Bezeichnung Mobilbetreiber ('MB') verwendet, es sei denn, eine Unterscheidung wird in dieser Anordnung ausdrücklich vorgenommen.
...
2.3. 'One-Stop-Shopping'
Der Nummernübertragungsprozess beginnt ausschließlich beim MBauf (der die Rufnummer(n) aufnehmende Mobilbetreiber). Dem Endkunden ist es zu ermöglichen, alle seinerseits notwendigen Schritte im Rahmen eines einzigen Kontaktes mit dem MBauf erledigen zu können ('One-Stop-Shopping').
Die Einholung der Information und Bestätigung iSd § 3 Abs. 2 NÜV durch den Endkunden beim MBab ohne vorherige Antragstellung des Endkunden beim MBauf ist zulässig, nicht aber Gegenstand des in dieser Anordnung geregelten Rufnummernübertragungsprozesses. Die Einholung der Information und Bestätigung iSd Paragraph 3, Absatz 2, NÜV durch den Endkunden beim MBab ohne vorherige Antragstellung des Endkunden beim MBauf ist zulässig, nicht aber Gegenstand des in dieser Anordnung geregelten Rufnummernübertragungsprozesses.
2.4. Portierhemmnisse
Zu den Portierhemmnissen im Sinne des § 5 Abs. 1 NÜV zählt auch, dass die Rufnummer beim MBab nicht oder nicht mehr in Verwendung steht bzw. dass über die Rufnummer auch hinsichtlich zukünftiger Nutzung keine vertragliche Regelung mit dem Teilnehmer getroffen wurde. Zusätzlich liegt auch dann ein Portierhemmnis vor, wenn auf Grund eines Zahlungsverzuges oder Missbrauchs eine Aktivsperre des Teilnehmeranschlusses besteht und der Teilnehmer im Sinne des § 70 TKG 2003 rechtzeitig zuvor über diese informiert wurde oder wenn ein Prepaid-Teilnehmer nicht über ein erforderliches Restguthaben im Sinne des Punktes 7.2 dieser Anordnung für die beim Informationsantrag allenfalls entstehenden Kosten verfügt. Letzteres gilt nicht für den Fall, dass der MBauf den Betrag direkt vergütet. Zu den Portierhemmnissen im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, NÜV zählt auch, dass die Rufnummer beim MBab nicht oder nicht mehr in Verwendung steht bzw. dass über die Rufnummer auch hinsichtlich zukünftiger Nutzung keine vertragliche Regelung mit dem Teilnehmer getroffen wurde. Zusätzlich liegt auch dann ein Portierhemmnis vor, wenn auf Grund eines Zahlungsverzuges oder Missbrauchs eine Aktivsperre des Teilnehmeranschlusses besteht und der Teilnehmer im Sinne des Paragraph 70, TKG 2003 rechtzeitig zuvor über diese informiert wurde oder wenn ein Prepaid-Teilnehmer nicht über ein erforderliches Restguthaben im Sinne des Punktes 7.2 dieser Anordnung für die beim Informationsantrag allenfalls entstehenden Kosten verfügt. Letzteres gilt nicht für den Fall, dass der MBauf den Betrag direkt vergütet.
Darüber hinaus dürfen als Portierhemmnisse lediglich solche Umstände geltend gemacht werden, die eine Portierung faktisch verunmöglichen.
2.5. Portiervolumen
Jeder MNB stellt für den Regelprozess System- und administrative Kapazitäten für den Export von zumindest 500 mobilen Rufnummern gemäß § 47 Abs. 1 oder 2 sowie § 109 Abs. 5 KEM-V pro Werktag (Montag bis Samstag, ausgenommen Feiertage) sicher. Wird die jeweils bereitzustellende Kapazität an drei aufeinander folgenden Werktagen voll ausgeschöpft, so ist ab dem vierten darauf folgenden Werktag eine um 250 mobile Rufnummern erhöhte Kapazität bereitzustellen. Portierungen zwischen MDB, die demselben Mobilnetz zugehörig sind, sind in dieses Portiervolumen nicht einzurechnen. Jeder MNB stellt für den Regelprozess System- und administrative Kapazitäten für den Export von zumindest 500 mobilen Rufnummern gemäß Paragraph 47, Absatz eins, oder 2 sowie Paragraph 109, Absatz 5, KEM-V pro Werktag (Montag bis Samstag, ausgenommen Feiertage) sicher. Wird die jeweils bereitzustellende Kapazität an drei aufeinander folgenden Werktagen voll ausgeschöpft, so ist ab dem vierten darauf folgenden Werktag eine um 250 mobile Rufnummern erhöhte Kapazität bereitzustellen. Portierungen zwischen MDB, die demselben Mobilnetz zugehörig sind, sind in dieses Portiervolumen nicht einzurechnen.
Alle direkt routenden Quellnetzbetreiber ('QNB') stellen sicher, dass pro Stunde in Summe Routingänderungen für 1.500 in den Portierlisten übermittelte Ziffernfolgen gemäß Punkt 4.1 dieser Anordnung in ihren Systemen durchgeführt werden können. Die Routingänderungen wegen Rufnummernrückgabe an den 'Numberrangeholder' ('NRH', d.h. jenes Mobilnetz, in dem eine Rufnummer ursprünglich eingerichtet worden ist) sind in diesem Wert nicht inkludiert.
2.6. Rufnummern- und Ziffernlänge an den Netzgrenzen
Es ist sicherzustellen, dass mobile Rufnummern gemäß § 47 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 109 Abs. 5 KEM-V auch nach einer Portierung erreichbar sind. Bezüglich der übertragbaren Ziffernlänge über Netzgrenzen (einschließlich transparentem Transit) ist sicherzustellen, dass im Vergleich zum Ausgangszustand vor der Implementierung der Mobilrufnummernportierung keine Verschlechterung eintritt. Es ist sicherzustellen, dass mobile Rufnummern gemäß Paragraph 47, Absatz eins und Absatz 2, sowie Paragraph 109, Absatz 5, KEM-V auch nach einer Portierung erreichbar sind. Bezüglich der übertragbaren Ziffernlänge über Netzgrenzen (einschließlich transparentem Transit) ist sicherzustellen, dass im Vergleich zum Ausgangszustand vor der Implementierung der Mobilrufnummernportierung keine Verschlechterung eintritt.
2.7. Prozess der Portierung
Der Prozess der Portierung beschreibt die zeitliche Reihenfolge von notwendigen Aktivitäten der einzelnen Mobil- und Festnetzbetreiber zur Veranlassung und Durchführung von Mobilrufnummernportierung entsprechend den Vorgaben der NÜV und zur Sicherstellung der Erreichbarkeit portierter Rufnummern für leitungsvermittelte Dienste und Nachrichtendienste aus dem In- und Ausland.
Der Prozess der Portierung unterteilt sich in
??einen administrativen Prozess, in dem an jedem Werktag (Montag bis Samstag, ausgenommen Feiertage) die Portierung in die Wege geleitet wird und
??einen technischen Durchführungsprozess, in dem an jedem Werktag die Portierung auf nationaler Ebene vorbereitet und durchgeführt wird.
3. Administrativer Prozess
Der administrative Prozess beginnt mit Antragstellung des Teilnehmers auf mobile Rufnummernübertragung bei einem MB.
Der administrative Prozess unterteilt sich in einen Informationsantrag und einen Durchführungsauftrag.
??Der Informationsantrag des Teilnehmers umfasst das Einholen der im Hinblick auf die Mobilrufnummernübertragung relevanten Informationen und deren Bestätigung gemäß § 3 Abs. 2 NÜV (im Folgenden 'NÜV-Information' und 'NÜV-Bestätigung'). ??Der Informationsantrag des Teilnehmers umfasst das Einholen der im Hinblick auf die Mobilrufnummernübertragung relevanten Informationen und deren Bestätigung gemäß Paragraph 3, Absatz 2, NÜV (im Folgenden 'NÜV-Information' und 'NÜV-Bestätigung').
??Auf Grund des Durchführungsauftrages ist der MBauf gegenüber dem Teilnehmer verpflichtet, alle für die Portierung erforderlichen Veranlassungen zu treffen.
3.1. Informationsantrag
3.1.1. Informationsantrag des Teilnehmers auf Einholung der NÜV-Information und NÜV-Bestätigung
Der Teilnehmer hat folgende zwei Möglichkeiten, die notwendige NÜV-Information und NÜV-Bestätigung gemäß § 3 Abs. 2 NÜV einzuholen: Der Teilnehmer hat folgende zwei Möglichkeiten, die notwendige NÜV-Information und NÜV-Bestätigung gemäß Paragraph 3, Absatz 2, NÜV einzuholen:
1. Der Teilnehmer wendet sich an seinen aktuellen MB (MBab). Dabei kann der Teilnehmer angeben, auf welchem Weg er die gewünschte NÜV-Information und die NÜV-Bestätigung erhalten möchte.
2. Der Teilnehmer wendet sich an einen anderen MB (potentieller MBauf). Der (potentielle) MBauf hat, sofern die NÜV-Bestätigung gemäß § 3 Abs. 2 NÜV vom Teilnehmer beim (potentiellen) MBauf noch nicht vorgelegt wurde, den MBab vom Antrag des Teilnehmers zu verständigen. Die NÜV-Information und die NÜV-Bestätigung werden dann direkt vom MBab an den Teilnehmer im Wege über den (potentiellen) MBauf übermittelt. Der Teilnehmer hat zu diesem Zweck dem (potentiellen) MBauf einen Auftrag bzw. eine Vollmacht zur Einholung der NÜV-Information und NÜV-Bestätigung beim MBab zu erteilen. 2. Der Teilnehmer wendet sich an einen anderen MB (potentieller MBauf). Der (potentielle) MBauf hat, sofern die NÜV-Bestätigung gemäß Paragraph 3, Absatz 2, NÜV vom Teilnehmer beim (potentiellen) MBauf noch nicht vorgelegt wurde, den MBab vom Antrag des Teilnehmers zu verständigen. Die NÜV-Information und die NÜV-Bestätigung werden dann direkt vom MBab an den Teilnehmer im Wege über den (potentiellen) MBauf übermittelt. Der Teilnehmer hat zu diesem Zweck dem (potentiellen) MBauf einen Auftrag bzw. eine Vollmacht zur Einholung der NÜV-Information und NÜV-Bestätigung beim MBab zu erteilen.
3.1.2. Legitimierung des Teilnehmers und Bevollmächtigung des MBauf
Jede Person hat sich zum Zweck der Bevollmächtigung des MBauf für die Einholung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung mittels eines amtlichen Lichtbildausweises auszuweisen. Bei juristischen Personen ist darüber hinaus der Nachweis der Vertretungsbefugnis für das Unternehmen zu erbringen.
Beantragt der (potentielle) MBauf im Namen des Teilnehmers die Übermittlung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung, so muss dem (potentiellen) MBauf eine entsprechende Vollmacht sowie eine Einverständ
