TE OGH 1960/1/29 2Ob14/60

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Elsigan als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Köhler, Dr. Berger, Dr. Pichler und Dr. Höltzel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Viktor S*****, vertreten durch Dr. Otto Kern, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Adolf K*****, vertreten durch Dr. Harald Schwarz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung von Geschäftsräumen infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 26. November 1959, GZ 41 R 971/59-11, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 1. Oktober 1959, GZ 47 C 244/59-7, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurse wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht hat die für den 30. 9. 1959 vorgenommene Aufkündigung hinsichtlich der untergemieteten Geschäftslokale im 3., 4. und 5. Stockwerk des Hauses W***** aufgehoben, da die Aufkündigung auf die vereinbarte halbjährige Kündigungsfrist nicht Bedacht genommen habe, also verfehlt sei. Von dem mit Räumungsklage geltend zu machenden Recht der vorzeitigen Vertragsauflösung nach § 1118 ABGB habe die klagende Partei nicht Gebrauch gemacht. Die Meinung der Klägerin, auf Grund der Vertragsbestimmung Punkt II Absatz 3 (Beilage B) auch ohne Einhaltung der vereinbarten Frist aufkündigen zu können, könne nicht geteilt werden.

Der Berufung der klagenden Partei hat das Berufungsgericht Folge gegeben, das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Zugleich hat das Berufungsgericht ausgesprochen, dass das Verfahren (in erster Instanz) erst nach eingetretener Rechtskraft des Beschlusses fortzusetzen sei. Die Anwendbarkeit des § 1118 ABGB sei durch das Mietengesetz auch bei den diesem Gesetze unterliegenden Bestandobjekten nicht eingeschränkt worden. Wenn dem Bestandgeber nach § 1118 ABGB das Recht auf sofortige Auflösung des Vertrages zustehe so stehe doch nichts im Wege, dass er statt der Räumungsklage das für den Bestandnehmer mildere Mittel der Kündigung wähle. Wenn nun der Bestandgeber kündige, statt nach § 1118 ABGB auf Räumung zu klagen, ergebe sich die Frage, ob eine solche Kündigung ebenfalls an die sonst für das Kündigungsverfahren geltenden strengen Formerfordernisse gebunden sei. Diese Frage sei mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dahin zu beantworten, dass der Bestandgeber in einem Falle, in dem er den Vertrag auch sofort auflösen könnte, dann, wenn er bloß kündigt, zur Einhaltung der gesetzlichen oder auch der vertraglichen Kündigungsfrist nicht verpflichtet sei. Diese Rechtsauffassung könne auch darauf gestützt werden, dass eine Kündigung zumindest im Falle der Erhebung von Einwendungen, als Klage im Sinne der ZPO anzusehen sei. Das Urteilsbegehren einer solchen Klage enthalte, abgesehen von dem die Rechtswirksamkeit oder die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung feststellendenden Teile, ein auf Räumung gerichtetes Leistungsbegehren, das sich mit dem Begehren einer auf § 1118 ABGB gestützten Klage völlig decke. Es liege daher zumindest zum Teil auch ein Räumungsbegehren vor, das nach dem Klagsvorbringen auf § 1118 ABGB gestützt werden könne. Nunmehr sei vom Erstgerichte zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 1118 ABGB gegeben seien, das Verfahren also insofern ergänzungsbedürftig.

Gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes richtet sich der gemäß § 519 Z 3 ZPO zulässige Rekurs des Beklagten, worin beantragt wird, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgerichte die neuerliche Entscheidung über die Berufung im Sinne der Bestätigung des Ersturteils aufzutragen.

Der Rekurs ist nicht begründet.

Der Oberste Gerichtshof hält an der in Lehre (vgl Klang, Kommentar,

2. Aufl., V/S 119, sowie Ehrenzweig, Recht der Schuldverhältnisse, 1928, S 471) und Rechtsprechung (SZ VI 223; 1 Ob 553/52 vom 2. 7. 1952, MietSlg. Nr. 2231; 1 Ob 178/55 vom 20. 4. 1955, MietSlg. Nr. 4409) vertretenen Ansicht fest, dass es zulässig sei, den Bestandvertrag bei Vorliegen eines Aufhebungsgrundes zu kündigen, weil der Kündigende damit weniger für sich in Anspruch nimmt, als er auf Grund des Gesetzes beanspruchen könnte; in diesem Falle ist die Kündigung weder an die vertragsmäßige noch an die gesetzliche Frist gebunden, es kann vielmehr eine beliebige Frist gesetzt werden, weil die Kündigung in diesem Falle die Auflösungserklärung ersetzt. Unter diesem Gesichtspunkte ist die Beurteilung des Berufungsgerichtes zu billigen. Der Rekurswerber macht nun geltend, dass die klagende Partei einen Auflösungsgrund nach § 1118 ABGB in der Kündigung nicht einmal behauptet habe und auch unrichtiger Weise vorgebracht habe, dass das Bestandobjekt gegen einmonatige Kündigungsfrist gemietet sei. Das letztere Rekursvorbringen wird durch die Aktenlage nicht gedeckt, da hinsichtlich der Frist in der Aufkündigung nur enthalten ist, dass "das untergemietete Geschäftslokal ... gegen einmonatige Kündigung für den letzten Tag des Monats September 1959 gerichtlich aufgekündigt werde". Was aber das ersterwähnte Vorbringen des Rekurswerbers betrifft, so ist es richtig, dass sich in der Aufkündigung nicht ausdrücklich ein Hinweis auf den Aufhebungsgrund des § 1118 II. Fall findet. Es ist aber darin - unter dem 4. 7. 1959 - behauptet worden, dass der Beklagte der Klägerin für die Monate Juni und Juli 1959 an Untermietzins 16.803 S 40 g trotz Fälligkeit und Klage schulde, wofür sich die Klägerin auf "vorzulegende Bücher, die Akten 11 Cg 217/59 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien und Parteienvernehmung" berufen hat. Damit sind aber die Voraussetzungen des Vertragsaufhebungsgrundes nach dem zweiten Falle des § 1118 ABGB im Wesentlichen vorgebracht worden; als Mahnung kann ja auch die Zinsklage gelten (vgl Klang, aaO, V/S 124). Diese Behauptungen der Klägerin rechtfertigen die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass nunmehr in erster Instanz zu prüfen sein werde, ob die Voraussetzungen des erwähnten Falles des § 1118 ABGB gegeben seien. Die gegenteilige Auffassung des Rekurswerbers ist als zu formalistisch abzulehnen. Schließlich ist zu bemerken, dass der Hinweis des Rekurswerbers auf SZ XXI 80 nicht durchgreift, weil vorliegendenfalls die Klägerin ihr Kündigungsbegehren keineswegs in ein Räumungsbegehren abgeändert hat. Nach wie vor steht nämlich die Aufkündigung zur Entscheidung.

Aus diesen Erwägungen war dem Rekurse der Erfolg zu versagen. Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 50, 40 ZPO.