TE Vwgh Erkenntnis 2005/4/5 2005/18/0075

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des V, geboren 1971, vertreten durch Dr. Michael Drexler, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Hörlgasse 4/5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 18. Jänner 2005, Zl. 313.080/6- III/4/04, betreffend Versagung einer Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Inneres (der belangten Behörde) vom 18. Jänner 2005 wurde der vom Beschwerdeführer in Wien an den Landeshauptmann von Wien (die Erstbehörde) gestellte Antrag vom 13. Mai 2003 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für "jeglichen Aufenthaltszweck" gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 und § 14 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, abgewiesen.

Der Beschwerdeführer sei am 26. August 1971 in Wien geboren worden und habe in Österreich von September 1978 bis Juni 1986 die Schule besucht. Er habe über einen jugoslawischen Reisepass verfügt, in dem sich mehrfach österreichische Wiedereinreisesichtvermerke mit Gültigkeit vom 12. September 1986 bis 30. Mai 1987, 20. Juli 1987 bis 30. Mai 1988, 15. Juni 1988 bis 30. Mai 1989, 9. November 1989 bis 30. Juni 1990, 14. August 1990 bis 31. Jänner 1991, 1. Februar 1991 bis 19. Juni 1991 und 18. Juni 1991 bis 3. April 1992 befänden.

Vom Arbeitsmarktservice sei ihm ein von 4. April 1989 bis 3. April 1992 gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden. Laut Sozialversicherungsdatenauszug vom 4. November 2002 sei er während des Zeitraumes von 1. Juli 1988 bis 28. August 1994 in Österreich bei insgesamt 21 verschiedenen Dienstgebern fallweise erwerbstätig gewesen.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes Favoriten vom 3. März 1993, rechtskräftig seit 12. Oktober 2001, sei über den Beschwerdeführer gemäß § 127 StGB wegen des Vergehens des Diebstahls eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen und mit Urteil des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 1. September 1994, rechtskräftig seit 15. Dezember 2000, gemäß § 146 leg. cit. wegen des Vergehens des Betruges und gemäß § 88 Abs. 1 leg. cit. wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung eine Geldstrafe von 80 Tagessätzen verhängt worden.

Am 22. Februar 2000 habe der Beschwerdeführer im Inland einen als "Verlängerungsantrag" bezeichneten Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "unselbständige Erwerbstätigkeit" gestellt. Er verfügte über einen vom 24. Juli 1997 bis 24. Juli 2007 gültigen jugoslawischen Reisepass. Laut seinen Angaben vom 23. März 2000 wäre er seit seiner Geburt bis 27. September 1994 in Österreich aufhältig gewesen und hätte bis 31. Jänner 1994 über gültige Aufenthaltstitel verfügt. Danach hätte er keinen Verlängerungsantrag gestellt, weil er mit seiner früheren Ehegattin, mit der er ein gemeinsames, am 7. August 1993 in Österreich geborenes Kind hätte, Probleme gehabt hätte. So hätte er einfach alles aufgegeben und nach Jugoslawien zurückkehren wollen, um dort seine Ruhe zu haben. Er hätte seinen Willen, in Österreich zu leben, aufgegeben und in Jugoslawien leben und arbeiten wollen. In weiterer Folge hätte er sich vom 27. September 1994 bis 11. August 1999 in seinem Heimatland aufgehalten, dort bei seinen Großeltern gelebt, teilweise auch gearbeitet und vom 14. März 1996 bis 29. Mai 1997 seinen Wehrdienst geleistet. Am 11. August 1999 wäre er ohne Grenzkontrolle und ohne Sichtvermerk wieder in Österreich eingereist. Grund dafür wäre gewesen, dass er mit seiner jetzigen Lebensgefährtin, einer serbisch-montenegrinischen Staatsangehörigen, ein gemeinsames, am 1. Mai 1995 geborenes Kind hätte. Da er sich zum Zeitpunkt der Geburt in Jugoslawien aufgehalten hätte, wäre er nicht in dessen Geburtsurkunde eingetragen worden. Die wirtschaftliche Lage in Jugoslawien wäre schlecht, und das Kind lebte in Wien. Diesen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung habe das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 20, mit Bescheid vom 31. Mai 2000 rechtskräftig abgewiesen.

Mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 30. Jänner 2002, rechtskräftig seit 5. März 2002, sei über den Beschwerdeführer gemäß §§ 146, 147 Abs. 2 StGB wegen des Vergehens des schweren Betruges eine bedingt nachgesehene Geldstrafe von 220 Tagessätzen verhängt worden.

Am 26. August 2002 habe der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter über die Bundespolizeidirektion Wien erneut einen von ihm als "Verlängerungsantrag" bezeichneten Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "unselbständige Erwerbstätigkeit" an das Amt der Wiener Landesregierung gestellt. Im Zug dieses Verfahrens sei u. a. releviert worden, dass er mit seiner Lebensgefährtin ein weiteres gemeinsames, am 12. April 2002 geborenes Kind hätte, und habe er den vom 14. März 2001 bis 14. März 2011 gültigen jugoslawischen Reisepass vorgelegt. Dieser Antrag sei vom Amt der Wiener Landesregierung mit Bescheid vom 11. Oktober 2002 abgewiesen worden. Seine dagegen erhobene Berufung sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Dezember 2002 abgewiesen worden. Die von ihm dagegen an den Verwaltungsgerichtshof erhobene Beschwerde sei mit Erkenntnis vom 27. Februar 2003, Zl. 2003/18/0030, als unbegründet abgewiesen worden.

Am 11. September 2002 sei dem Beschwerdeführer erneut ein Befreiungsschein, gültig bis 10. September 2007 ausgestellt worden. Seit der Wiedereinreise sei er interimistisch vom 12. Dezember 2002 bis 10. Jänner 2003 bei einem Warenhandelsunternehmen erwerbstätig gewesen.

Am 15. Mai 2003 sei der gegenständlichen Erstantrag des Beschwerdeführers vom 13. Mai 2003 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für "jeglichen Aufenthaltszweck" in Wien zur Post gegeben worden. In einem Begleitschreiben seien "humanitäre Gründe" releviert worden. Von 1989 bis 1994 hätte er in Vorarlberg gelebt und gearbeitet, und sein letzter Sichtvermerk wäre bis 31. Jänner 1994 gültig gewesen. Dann wäre er bis 11. August 1999 heimgekehrt. Anschließend hätte er sich bis November 2000 wieder in Österreich aufgehalten. Nach Heimkehr im November 2000 wäre er am 3. Juli 2001 mit einem Schengener Visum wieder nach Österreich gekommen. Er hätte vor, seine Lebensgefährtin Ende August zu heiraten, und wäre bei dieser mitversichert.

Am 17. Oktober 2003 habe der Beschwerdeführer angegeben, wegen seiner beiden Kinder in Österreich bleiben zu wollen. Sein ältester, am 7. August 1993 geborener Sohn lebte bei dessen Mutter, die angeblich in Wien wohnte und zu der er keinen Kontakt hätte. Der Beschwerdeführer lebe mit seiner am 12. April 2002 geborenen Tochter und deren Mutter zusammen, und er erwarte im März des nächsten Jahres ein weiteres Kind. Zu seinen Eltern hätte der Beschwerdeführer keinen Kontakt. Er wäre von seinen Großeltern aufgezogen worden, die bereits verstorben wären. Er beabsichtigte, seine Lebensgefährtin zu heiraten, und hätte in Jugoslawien keine Familie, keinen Grundbesitz und auch kein Einkommen. Er hätte in Wien die Schule abgeschlossen und 85 % seines Lebens in Österreich verbracht. Er hätte deutsch gelernt, und es wäre hier seine Heimat.

Die mit Schreiben der Erstbehörde vom 24. Oktober 2003 gemäß § 90 Abs. 1 FrG um Zustimmung zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen gemäß § 19 Abs. 2 Z. 6 leg. cit. ersuchte belangte Behörde habe mit Erledigung vom 26. Mai 2004 der Erteilung nicht zugestimmt, worauf die Erstbehörde am 9. Juli 2004 den erstinstanzlichen Bescheid erlassen habe, wogegen der Beschwerdeführer am 22. Juli 2004 Berufung erhoben habe.

Nach Wiedergabe der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde weiter aus, dass der Beschwerdeführer laut seinen Angaben zuletzt am 26. September 1994 im Bundesgebiet niedergelassen gewesen sei. Indem er am 27. September 1994 nach Jugoslawien zurückgekehrt sei, habe er diese Niederlassung aufgegeben, und es liege daher ein während seines unrechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich vom Inland aus gestellter Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vor. Diesbezüglich werde auf das obzitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Februar 2003 hingewiesen, und er könne sich nicht auf eine "Aufenthaltsverfestigung" berufen.

Da der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seiner Antragstellung nicht oder allenfalls unrechtmäßig in Österreich niedergelassen gewesen sei, er seit Aufgabe seiner Niederlassung im Jahr 1994 noch nie über einen Aufenthaltstitel verfügt habe, obwohl er seit seiner Einreise im Jahr 1999 für die Rechtmäßigkeit seines Aufenthaltes einen Aufenthaltstitel benötigt hätte, und es sich bei seinem Antrag um einen Erstantrag handle, den er während seines Inlandsaufenthaltes eingebracht habe, sei das gesetzliche Erfordernis nach § 14 Abs. 2 erster Satz FrG nicht erfüllt. Ferner sei der Fall des Beschwerdeführers nicht im Sinn des § 10 Abs. 4 leg. cit. besonders berücksichtigungswürdig, müssten doch im Sinn dieser Gesetzesbestimmung für den Fall der Heimkehr des Fremden, der den Aufenthaltstitel erhalten solle, massive Beeinträchtigungen zu erwarten sein. Insbesondere sei nicht zu erkennen gewesen, aus welchen Gründen dem Beschwerdeführer die gesetzeskonforme Vorgangsweise zur Erlangung eines Aufenthaltstitels unmöglich gewesen wäre oder wäre. Seine weitere Partnerwahl und Familienplanung habe er unter vorsätzlicher Außerachtlassung der fremdenrechtlichen Gesetzeslage vorgenommen. Er könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es ihm unzumutbar oder unmöglich wäre, sich zur Erreichung einer Niederlassungsbewilligung, weil dies infolge der erforderlichen Ausreise, Auslandsantragstellung und Abwartens der Erteilung eine besondere Härte bedeutete, gesetzeskonform zu verhalten, und auch nicht mit Erfolg relevieren, dass eine Trennung von seiner Lebensgefährtin und/oder seinen Kindern für diese Personen und/oder ihn unzumutbar oder unmöglich wäre, bestehe doch für seine Lebensgefährtin und seine Kinder (alle verfügten über Niederlassungsbewilligungen) keine Einschränkung der Reisefreiheit.

Der Vollständigkeit halber werde angemerkt, dass der Beschwerdeführer nach der Aktenlage zwar über einen gültigen Befreiungsschein verfüge, aber seit 1999 (von einigen wenigen Tagen vom 12. Dezember 2002 bis 12. Jänner 2003 abgesehen) nicht erwerbstätig gewesen sei. Als ihm zur Verfügung stehende Unterhaltsmittel führe er das Einkommen seiner Lebensgefährtin an. Mangels einer Verpflichtung (der Lebensgefährtin zur Unterhaltsleistung) könnten jedoch deren Mittel die ihm fehlenden eigenen Unterhaltsmittel nicht substituieren. Auch sei nicht erkennbar gewesen, dass seine Lebensgefährtin über ausreichende Bonität verfügte.

Nach der Aktenlage sei der Beschwerdeführer zuletzt am 3. Juli 2001 mit einem Visum C nach Österreich eingereist, wo er seither lebe, sodass auch der Versagungsgrund gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG verwirklicht sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aufzuheben.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die im angefochtenen Bescheid zitierten Bestimmungen des § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG und des § 14 Abs. 2 leg. cit. idF der FrG-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 126, haben folgenden Wortlaut:

"§ 10. (1) Die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels ist zu versagen, wenn

....

2. der Aufenthaltstitel zeitlich an den durch ein Reise- oder Durchreisevisum ermöglichten Aufenthalt anschließen und nach der Einreise erteilt werden soll;

.... .

§ 14. ....

(2) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sind vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag kann im Inland gestellt werden, wenn der Antragsteller bereits niedergelassen ist, und entweder bisher für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes keinen Aufenthaltstitel benötigte oder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügt hat; dies gilt nach Ablauf der Gültigkeit des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels dann nicht, wenn der weitere Aufenthaltstitel eine Erwerbstätigkeit zulassen soll, für die der zuletzt erteilte Aufenthaltstitel nicht erteilt hätte werden können (§ 13 Abs. 3). Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für kurzfristig beschäftigte Fremde (§ 5 AuslBG) kann nach der Einreise gestellt werden, wenn der Fremde an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt ist. Liegen die Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 vor, kann der Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland gestellt werden.

...."

Die in § 14 Abs. 2 leg. cit. genannte Bestimmung des § 10 Abs. 4 leg. cit. lautet:

"§ 10. ....

(4) Die Behörde kann Fremden trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes gemäß Abs. 1 Z. 2, 3 und 4 sowie gemäß Abs. 2 Z. 1, 2 und 5 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen aus humanitären Gründen von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilen. Besonders berücksichtigungswürdige Fälle liegen insbesondere vor, wenn die Fremden einer Gefahr gemäß § 57 Abs. 1 oder 2 ausgesetzt sind. Fremden, die ihre Heimat als Opfer eines bewaffneten Konfliktes verlassen haben, darf eine solche Aufenthaltserlaubnis nur für die voraussichtliche Dauer dieses Konfliktes, höchstens für drei Monate, erteilt werden. Im Falle strafbarer Handlungen gemäß § 217 StGB darf Zeugen zur Gewährleistung der Strafverfolgung sowie Opfern von Menschenhandel zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche gegen die Täter eine solche Aufenthaltserlaubnis für die erforderliche Dauer erteilt werden."

Bei der Regelung des § 14 Abs. 2 erster Satz FrG handelt es sich um eine Anordnung an die Behörde, die beantragte Rechtsgestaltung durch Erteilung eines Aufenthaltstitels nur dann vorzunehmen, wenn der Antrag vor der Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet vom Ausland aus gestellt wurde, wobei die Erledigung grundsätzlich auch vom Ausland aus abzuwarten ist. Bei einem entgegen dieser Bestimmung gestellten Antrag kommt eine Ermessensentscheidung gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. unter Bedachtnahme auf die in § 8 Abs. 3 leg. cit. genannten Kriterien nicht in Betracht. (Vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2003, Zl. 2003/18/0148, mwN.)

2. Die Beschwerde bringt vor, dass der Beschwerdeführer (zwar) zum Militärdienst in Jugoslawien eingezogen worden sei, den er dort von März 1996 bis Mai 1997 abgeleistet habe, und bereits zuvor, im Jahr 1994, nach Jugoslawien zurückgekehrt sei, um seinen schwer kranken Großvater zu pflegen, er sich jedoch nach Ableistung seines Wehrdienstes ununterbrochen bemüht habe, wieder nach Österreich zurückzukehren und niemals seinen Aufenthaltswillen in Bezug auf Österreich aufgegeben habe. Darüber hinaus sei er in Österreich geboren worden, habe hier die Schule besucht, in Wien bis zu seinem 18. Lebensjahr gewohnt und danach einen befristeten Befreiungsschein erhalten sowie in Vorarlberg gelebt und gearbeitet. Im Fall einer Versagung der Niederlassungsbewilligung bestehe auch keine Möglichkeit, dass er in Jugoslawien leben könnte, weil sein Heimatland auf Grund seiner Geburt Österreich sei. Er habe daher beantragt, ihm aus humanitären Gründen eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, die die belangte Behörde ihm hätte erteilen müssen. Weiters verfüge er über einen bis 2007 gültigen Befreiungsschein und weise er einen ununterbrochenen Aufenthalt von mehr als fünf Jahren auf.

3. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

3.1. Die Bestimmung des § 10 Abs. 4 FrG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 31. März 2004, Zl. 2003/18/0320, mit Hinweis auf Gesetzesmaterialien). Weiters liegen "besonders berücksichtigungswürdige Fälle" auch dann vor, wenn - ausnahmsweise - ein aus Art. 8 EMRK abzuleitender Anspruch auf Familiennachzug besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2004, Zlen. 2004/21/0195 bis 0197).

Die in der Beschwerde ins Treffen geführten Umstände, dass der Beschwerdeführer in Österreich geboren sei, langjährig - bis 1994 - hier gelebt habe, seit 1999 wieder in Österreich lebe und über einen bis 2007 gültigen Befreiungsschein verfüge, stellen keine besonders berücksichtigungswürdigen oder humanitären Gründe im Sinn des § 10 Abs. 4 FrG dar. Wenn die Beschwerde weiters vorbringt, es sei im Fall einer Versagung der Niederlassungsbewilligung keine Möglichkeit gegeben, dass der Beschwerdeführer in Jugoslawien leben könnte, weil sein Heimatland auf Grund seiner Geburt Österreich sei, so lässt das Beschwerdevorbringen nicht erkennen, aus welchen konkreten Gründen das Leben für ihn dort nicht mehr möglich sei, zumal er im Jahr 1994 freiwillig dorthin zurückgekehrt war und bis 1999 dort gelebt hat.

3.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in dem obzitierten Erkenntnis vom 27. Februar 2003, Zl. 2003/18/0030, - mit diesem Erkenntnis wurde eine vom selben Beschwerdeführer gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 6. Dezember 2002 erhobene Beschwerde, mit dem sein am 26. August 2002 gestellter Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "unselbständige Erwerbstätigkeit" gemäß § 14 Abs. 2 FrG abgewiesen worden war, als unbegründet abgewiesen - unter Hinweis auf Vorjudikatur ausgeführt hat, kann ein Fremder nicht durch die bloße Aufrechterhaltung seines Niederlassungswillens eine Niederlassung im Bundesgebiet auf Dauer beibehalten; vielmehr ist maßgebend, dass er seine tatsächliche Niederlassung, sei es auch mit kurzfristigen Unterbrechungen seiner körperlichen Anwesenheit, aufrechterhält. Ferner wurde vom Gerichtshof dargelegt, dass in Anbetracht des ausländischen Aufenthaltes des Beschwerdeführers von nahezu fünf Jahren von einer Aufrechterhaltung der Niederlassung (in Österreich) auf Dauer in vorgenanntem Sinn keine Rede sein könne und der von ihm nach seiner Wiedereinreise gestellte, als "Verlängerungsantrag" bezeichnete Antrag als solcher auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten sei, für den die Bestimmung des § 14 Abs. 2 FrG maßgebend sei.

Da im gegenständlichen Beschwerdefall dem Beschwerdeführer seither unbestrittenermaßen kein Aufenthaltstitel erteilt wurde, ist auch der vorliegende Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als solcher auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten, auf den § 14 Abs. 2 FrG Anwendung findet.

3.3. Wie bereits oben (II.1.) dargelegt wurde, ist nach § 14 Abs. 2 erster Satz FrG die beantragte Rechtsgestaltung durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels nur dann vorzunehmen, wenn der Antrag vor der Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet vom Ausland aus gestellt wurde, wobei die Erledigung grundsätzlich vom Ausland aus abzuwarten ist. Wie ferner dargelegt wurde, liegen im gegenständlichen Beschwerdefall humanitäre Gründe, die gemäß § 14 Abs. 2 letzter Satz leg. cit. die Stellung des Antrages auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland rechtfertigen könnten, nicht vor. Der vorliegende Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung wurde unbestrittenermaßen vom Beschwerdeführer am 15. Mai 2003 im Inland gestellt. Demzufolge war dieser, weil der Beschwerdeführer der Voraussetzung des § 14 Abs. 2 erster Satz FrG nicht Genüge getan hat, abzuweisen, wobei eine Ermessensentscheidung gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. unter Bedachtnahme auf die in Abs. 3 leg. cit. genannten Kriterien nicht in Betracht kam.

4. Im Hinblick darauf erübrigte es sich, noch darauf einzugehen, ob die belangte Behörde (auch) § 10 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. für die Abweisung dieses Antrages heranziehen durfte.

5. Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

6. Bei diesem Ergebnis erübrigte sich ein Abspruch über den mit der Beschwerde verbundenen Antrag, dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Wien, am 5. April 2005