TE OGH 1969/5/28 6Ob129/69

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Berger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wittmann, Dr. Schneider, Dr. Sperl und Dr. Fedra als Richter in der Rechtssache klagenden und gefährdeten Partei Dr. Oswald K*****, vertreten durch Dr. Friedrich Mosing, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und Antragsgegner Dr. Franz Kurt W*****, vertreten durch Dr. Robert Siemer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung und Abgabe einer Willenserklärung (Streitwert S 300.000) infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 14. März 1969, GZ 6 R 75/69-8, womit über Rekurs der beklagten Partei die einstweilige Verfügung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 18. Februar 1969, GZ 40 d Cg 36/69-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Der Beklagte ist Miteigentümer des Hauses W*****, und Wohnungseigentümer im genannten Hause. Der Kläger behauptet den Abschluss eines Kaufvertrages hinsichtlich des fraglichen Liegenschaftsanteiles mit Wohnungseigentum und bringt vor, er selbst sei bereit, seine Vertragspflichten zu erfüllen, doch weigere sich der Beklagte, die für die grundbücherliche Durchführung des Kaufvertrages notwendigen Erklärungen abzugeben. Der Kläger begehrt die Feststellung des aufrechten Bestandes des Kaufvertrages und Verurteilung des Beklagten die Aufsandungserklärung zu seinen Gunsten abzugeben.

Zugleich mit der Klage stellt der Kläger den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch grundbücherliche Anmerkung eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes sowie durch Erlassung eines Verbotes jeder sonstigen Verfügung über den vertragsgegenständlichen Liegenschafsanteil. Zur Bescheinigung des Anspruches legt der Kläger einige Urkunden vor.

Das Erstgericht erließ ohne Anhörung des Antragsgegners auf Grund der vorgelegten Bescheinigungsmittel die beantragte einstweilige Verfügung, doch wurde diese Entscheidung vom Rekursgericht mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss dahin abgeändert, dass der Sicherungsantrag abgewiesen wurde.

Beide Vorinstanzen nahmen den Anspruch als bescheinigt an. Während aber das Erstgericht auch die Gefährdung des Anspruches für bescheinigt hielt, sprach das Rekursgericht die gegenteilige Überzeugung aus und gründete die Abweisung des Sicherungsantrages auf diesen Umstand.

Gegen die Entscheidung zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Der Revisionsrekurs ist nicht begründet.

Strittig ist nur die Frage der Gefährdung des als bescheinigt angenommenen Anspruchs. Diesbezüglich führte das Rekursgericht aus, es seien die Bestimmungen der §§ 381 f EO anzuwenden, weshalb zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Bescheinigung des Anspruchs und der Gefährdung notwendig sei. Der Mangel der Bescheinigung der Gefahr könne durch den Erlag einer Sicherheit nicht ersetzt werden. Bei Beurteilung der Gefährdung des Anspruches komme es auf die Umstände des Einzelfalles an. Im vorliegenden Fall habe der Kläger eine objektive Gefährdung des Anspruches konkret nicht behauptet. Aus den vorgelegten Urkunden könne auch eine Veräußerungs-, Belastungs- oder Vermietungsabsicht des Gegners der gefährdeten Partei nicht geschlossen werden.

Dem Kläger ist zuzubilligen, dass in der Judikatur teilweise die Auffassung vertreten wurde, die von § 381 Z 1 EO geforderte objektive Gefährdung des Anspruches sei schon dann gegeben, wenn der Antragsgegner die Vereinbarung, auf die der zu sichernde Anspruch gestützt wird, nicht anerkennt. Nach dieser Auffassung genügt es schon, wenn eine Vereitelung oder erhebliche Erschwerung der Rechtsverfolgung nur abstrakt droht (SZ XXXIII 78; SZ XXVIII 215). In der jüngeren Judikatur hat sich aber die Auffassung durchgesetzt, von welcher abzugehen der vorliegende Fall keinen Anlass bietet, dass bei der Beurteilung der Frage der Anspruchsgefährdung im Sinne des § 381 EO jeweils auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen und mit Rücksicht auf den Wortlaut des Gesetzes, das die Ausdrücke "besorgen" und "drohen" gebraucht, als Voraussetzung für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung nach dieser Gesetzesstelle die Bescheinigung einer konkreten Gefährdung zu fordern ist (EvBl 1964 Nr 371; JBl 1963 S 536; 1 Ob 86, 87/69; 7 Ob 69/67 ua). Das Rekursgericht hat eine konkrete Gefährdung im hier vorliegenden Fall nicht als bescheinigt angenommen und überzeugend auf das Schreiben des Antragsgegners vom 5. 2. 1969 (angeheftet als Subbeilage V bei Beilage C) hingewiesen, aus dem sich die Ansicht des Antragsgegners ergibt, er sei derzeit am Verkauf der Eigentumswohnung nicht interessiert. Dies ist das genaue Gegenteil dessen, was der Kläger als gefährdete Partei bescheinigen müsste, nämlich der Gefahr, dass der gegenwärtige Miteigentümer und Wohnungseigentümer seinen Liegenschaftsanteil an Dritte veräußert, die im Hinblick auf das materielle Publizitätsprinzip ohne Rücksicht auf die vertraglichen Rechte des Klägers freies Miteigentum und Wohnungseigentum erwerben könnten. Das Rekursgericht hat auch nicht als bescheinigt angenommen, dass konkret die Gefahr einer pfandrechtlichen Belastung des strittigen Miteigentumsanteils bestehe. Zutreffend hat das Rekursgericht darauf hingewiesen, dass der Kläger in der Klage sogar Behauptungen einer konkreten Gefährdung schuldig geblieben ist. Er hat sich darauf beschränkt, den Anspruch als gefährdet zu bezeichnen und Entscheidungen zu zitieren (S 5), wobei diese Zitierungen als Einnahme eines rechtlichen Standpunktes zu werten sind. Wie bereits oben ausgeführt, kann aber die bloße Bestreitung vertraglicher Verpflichtungen durch den Antragsgegner noch nicht als eine konkrete Gefährdung des Anspruches auf Vertragszuhaltung gewertet werden. Da das Erstgericht auf der Grundlage des Klagsvorbringens und der schon zugleich mit der Klage vorgelegten Bescheinigungsmittel entschieden hat, sind die im Provisorialverfahren ergangenen Entscheidungen auch nur auf dieser Grundlage, also ohne Bedachtnahme auf die weitere Entwicklung des Akteninhaltes, zu überprüfen.

Da es somit im Sinne der zutreffenden rechtlichen Beurteilung des Rekursgerichtes sowohl an einer Behauptung als auch an einer Bescheinigung einer konkreten Gefahr für den als bescheinigt angenommenen Anspruch fehlt, wurde der Sicherungsantrag mit Recht abgewiesen.

Dem nicht stichhältigen Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenausspruch beruht auf §§ 40, 50 ZPO und 78 EO.