TE OGH 1976/5/11 4Ob369/75 (4Ob370/75)

1. ABGB § 1039 heute
2. ABGB § 1039 gültig ab 01.01.1812

SZ 49/63

Der durch eine Verletzungshandlung im Sinne des § 9 UWG in seinem Ausschließlichkeitsrecht beeinträchtigte Markeninhaber kann den Verletzer immer dann in analoger Anwendung des § 1039 ABGB auf Rechnungslegung in Anspruch nehmen, wenn die Voraussetzungen der sogenannten "unechten Geschäftsführung" gegeben sind, der Verletzer also in der unredlichen Absicht, den Nutzen für sich zu behalten, schuldhaft gehandelt hat, wobei Fahrlässigkeit genügtDer durch eine Verletzungshandlung im Sinne des Paragraph 9, UWG in seinem Ausschließlichkeitsrecht beeinträchtigte Markeninhaber kann den Verletzer immer dann in analoger Anwendung des Paragraph 1039, ABGB auf Rechnungslegung in Anspruch nehmen, wenn die Voraussetzungen der sogenannten "unechten Geschäftsführung" gegeben sind, der Verletzer also in der unredlichen Absicht, den Nutzen für sich zu behalten, schuldhaft gehandelt hat, wobei Fahrlässigkeit genügt

"Vorschriftsmäßig" im Sinne des Art. 6[quinquies] lit. A Abs. 1 PVÜ ist wie in Art. 4 lit. A Abs. 3 PVÜ zu verstehen, d. h. die Marke muß formell ordnungsgemäß nach den Vorschriften des Ursprungslandes eingetragen sein. Die Gültigkeit der Eintragung in materieller Hinsicht prüft ausschließlich die zuständige Behörde des Ursprungslandes nach dessen Recht"Vorschriftsmäßig" im Sinne des Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], lit. A Absatz eins, PVÜ ist wie in Artikel 4, lit. A Absatz 3, PVÜ zu verstehen, d. h. die Marke muß formell ordnungsgemäß nach den Vorschriften des Ursprungslandes eingetragen sein. Die Gültigkeit der Eintragung in materieller Hinsicht prüft ausschließlich die zuständige Behörde des Ursprungslandes nach dessen Recht

Die Befugnis des Zivilrichters zur selbständigen Beurteilung eines durch eine internationale Marke geschützten Zeichens im Verletzungsstreit nach § 9 UWG ist auf die Prüfung der Voraussetzungen des Art. 6[quinquies] PVÜ beschränktDie Befugnis des Zivilrichters zur selbständigen Beurteilung eines durch eine internationale Marke geschützten Zeichens im Verletzungsstreit nach Paragraph 9, UWG ist auf die Prüfung der Voraussetzungen des Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], PVÜ beschränkt

OGH 11. Mai 1976, 4 Ob 369, 370/75 (OLG Wien 2 R 129/75; HG Wien 18 Cg 154/74)

Der Kläger ist Inhaber der mit der Priorität vom 1. Oktober 1971 international registrierten Bildmarke Nr. 385.608, welche aus einem kreisrunden, in vereinfachender kindlicher "Punkt-Strich-Manier" gezeichneten menschlichen Gesicht besteht; diese für eine Vielzahl von Waren der verschiedensten Klassen darunter Papier und Papierwaren, Schreibwaren, Spielkarten (Klasse 16), Spiele und Spielzeug (Masse 28), Werbung, Verteilung von Prospekten und Mustern (Klasse 35) - hinterlegte Marke genießt auf Grund des Madrider Markenabkommens auch in Österreich Schutz.

Die Beklagten - von denen die Zweitbeklagte nicht nur als persönlich haftende Gesellschafterin der erstbeklagten Kommanditgesellschaft, sondern auch als Einzelprokuristin der R Offset Druck KG, welche die meisten Eingriffsgegenstände herstelle, der Drittbeklagte aber als geschäftsführender Einzelprokurist der Erstbeklagten und als persönlich haftender Gesellschafter der R Offset Druck KG in Anspruch genommen wird - verwenden diese Marke unter der Bezeichnung "SMlLE"- für die von ihnen hergestellten und vertriebenen Waren, insbesondere für Zettelblocks, Briefpapier, Telefonregister, Notizbücher,Untersetzer, Spielkarten, Autokleber, Ansteckknöpfe, Minischürzen, bemalte Steine, Packpapier, Kleiderbügel und Zettelklammern sowie auf ihren Werbeprospekten.

Mit der Behauptung, daß die Beklagten, welche ein Lizenzangebot des Klägers abgelehnt hätten, in Kenntnis des Markenrechtes des Klägers und damit vorsätzlich gehandelt hätten, was sie nicht nur zum Schadenersatz, sondern ohne Rücksicht auf ein allfälliges Verschulden auch zur Herausgabe der Bereicherung sowie zur Rechnungslegung über ihre Umsätze verpflichte, stellt der Kläger den Urteilsantrag, 1. die Beklagten seien schuldig, es zu unterlassen, Waren oder Dienstleistungen, die unter das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der IR-Marke Nr. 385.608 fallen oder den darin erwähnten Waren und Dienstleistungen gleichartig sind, insbesondere Zettelblocks, Briefpapier, Packpapier, Telefonregister, Untersetzer, Spielkarten, Autokleber, Ansteckknöpfe, Schürzen, bemalte Steine, Zettelklammern und Kleiderbügel, unter Verwendung eines der IR-Marke Nr. 385.608 entsprechenden oder verwechselbar ähnlichen Kennzeichens in den geschäftlichen Verkehr zu bringen; 2. die Erst- und die Zweitbeklagte seien ferner schuldig, dem Kläger über die von der Erstbeklagten vertriebenen Waren der zu 1. genannten Art Rechnung zu legen.

Für den Fall der Abweisung seines Rechnungslegungsbegehrens verlangt der Kläger aus dem Titel des Schadenersatzes und der Bereicherung von der Erstbeklagten und der Zweitbeklagten zur ungeteilten Hand die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr von 300 000 S samt Anhang.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Nach dem Scheitern der im Jahr 1972 geführten Lizenzverhandlungen hätten die Beklagten das S-Bild in verschiedenen Formen weiterproduziert. Der Kläger habe davon Kenntnis gehabt, jedoch nicht widersprochen und damit zumindest schlüssig auf seine Rechte verzichtet; darüber hinaus sei der Klageanspruch gemäß § 20 UWG verjährt. Da der Kläger nur Geschäftsführer einer Pariser Marketing-Firma sei, selbst aber kein Unternehmen besitze, das Waren herstelle und/oder vertreibe bzw. Dienstleistungen erbringe, fehlten die Voraussetzungen einer Markenregistrierung nach § 1 MSchG. Damit sei aber auch allen Ansprüchen nach § 9 UWG der Boden entzogen, zumal die Parteien in keinem Wettbewerbsverhältnis stunden und auch die Annahme einer verwechselbaren Ähnlichkeit der beiderseitigen Zeichen schon begrifflich voraussetzen würde, daß der Markeninhaber selbst Waren erzeugt oder vertreibt. Im übrigen könne der Schutz des § 9 UWG für nichtbenützte (Vorrats- oder Defensiv)Marken überhaupt nicht in Anspruch genommen werden, so daß dem Begehren des Klägers der Einwand der Sittenwidrigkeit und das Schikaneverbot entgegenstunden. Auch das Rechtsschutzinteresse des Klägers sei zu verneinen, weil das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und das Markenschutzgesetz nicht zur Begründung ungerechtfertigter Lizenzansprüche mißbraucht werden dürften. Die Beklagten hätten sich schon deshalb keiner Markenverletzung schuldig gemacht, weil sie das Zeichen "SMlLE" nicht als Kennzeichen ihres Unternehmens oder ihrer Waren verwendet, sondern es vielmehr "als solches, sozusagen als Selbstzweck" dargestellt bzw. produziert hätten. Einen Schaden im Sinne des § 16 UWG habe der Kläger nicht erlitten; sein Begehren auf Herausgabe der Bereicherung und auf Rechnungslegung erweise sich schon aus rechtlichen Erwägungen als nicht begrundet.Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Nach dem Scheitern der im Jahr 1972 geführten Lizenzverhandlungen hätten die Beklagten das S-Bild in verschiedenen Formen weiterproduziert. Der Kläger habe davon Kenntnis gehabt, jedoch nicht widersprochen und damit zumindest schlüssig auf seine Rechte verzichtet; darüber hinaus sei der Klageanspruch gemäß Paragraph 20, UWG verjährt. Da der Kläger nur Geschäftsführer einer Pariser Marketing-Firma sei, selbst aber kein Unternehmen besitze, das Waren herstelle und/oder vertreibe bzw. Dienstleistungen erbringe, fehlten die Voraussetzungen einer Markenregistrierung nach Paragraph eins, MSchG. Damit sei aber auch allen Ansprüchen nach Paragraph 9, UWG der Boden entzogen, zumal die Parteien in keinem Wettbewerbsverhältnis stunden und auch die Annahme einer verwechselbaren Ähnlichkeit der beiderseitigen Zeichen schon begrifflich voraussetzen würde, daß der Markeninhaber selbst Waren erzeugt oder vertreibt. Im übrigen könne der Schutz des Paragraph 9, UWG für nichtbenützte (Vorrats- oder Defensiv)Marken überhaupt nicht in Anspruch genommen werden, so daß dem Begehren des Klägers der Einwand der Sittenwidrigkeit und das Schikaneverbot entgegenstunden. Auch das Rechtsschutzinteresse des Klägers sei zu verneinen, weil das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und das Markenschutzgesetz nicht zur Begründung ungerechtfertigter Lizenzansprüche mißbraucht werden dürften. Die Beklagten hätten sich schon deshalb keiner Markenverletzung schuldig gemacht, weil sie das Zeichen "SMlLE" nicht als Kennzeichen ihres Unternehmens oder ihrer Waren verwendet, sondern es vielmehr "als solches, sozusagen als Selbstzweck" dargestellt bzw. produziert hätten. Einen Schaden im Sinne des Paragraph 16, UWG habe der Kläger nicht erlitten; sein Begehren auf Herausgabe der Bereicherung und auf Rechnungslegung erweise sich schon aus rechtlichen Erwägungen als nicht begrundet.

Außer Streit steht, daß die Erstbeklagte die in Beilage C angeführten Artikel bis zur Erlassung der einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Prozeß hergestellt und vertrieben hat.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagten zur Unterlassung und Rechnungslegung im Sinne des Klagebegehrens. Die Marke des Klägers sei zufolge ihrer internationalen Registrierung gemäß Art. 4 Abs. 1 MMA in Österreich so geschützt, als ob sie hier unmittelbar hinterlegt worden wäre. Registrierungshindernisse lägen nicht vor; die vereinfachte Darstellung eines lächelnden menschlichen Gesichtes sei entgegen der Meinung der Beklagten durchaus charakteristisch und unterscheidungskräftig. Ob der Kläger in Österreich Waren vertreibe und damit in einem Wettbewerbsverhältnis zu den Beklagten stehe, sei nach § 9 UWG unerheblich; da der Zeichenschutz nach dieser Gesetzesstelle auch sogenannten Vorratsmarken zugute komme, brauche nicht weitergeprüft zu werden, ob der Kläger derzeit ein Unternehmen besitzt, das Waren herstellt oder vertreibt. Die Behauptung der Beklagten, daß sie das SMlLE-Zeichen nicht als Kennzeichen ihrer Waren verwendeten, werde durch Beilage C eindeutig widerlegt. Da die Verjährung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches gemäß § 20 Abs. 3 UWG erst mit der gänzlichen Einstellung der gesetzwidrigen Tätigkeit und der Beseitigung ihrer Folgen beginne und darüber hinaus auch von einer Verwirkung der Rechte des Klägers keine Rede sein könne, bestehe der Unterlassungsanspruch des Klägers zu Recht.Das Erstgericht verurteilte die Beklagten zur Unterlassung und Rechnungslegung im Sinne des Klagebegehrens. Die Marke des Klägers sei zufolge ihrer internationalen Registrierung gemäß Artikel 4, Absatz eins, MMA in Österreich so geschützt, als ob sie hier unmittelbar hinterlegt worden wäre. Registrierungshindernisse lägen nicht vor; die vereinfachte Darstellung eines lächelnden menschlichen Gesichtes sei entgegen der Meinung der Beklagten durchaus charakteristisch und unterscheidungskräftig. Ob der Kläger in Österreich Waren vertreibe und damit in einem Wettbewerbsverhältnis zu den Beklagten stehe, sei nach Paragraph 9, UWG unerheblich; da der Zeichenschutz nach dieser Gesetzesstelle auch sogenannten Vorratsmarken zugute komme, brauche nicht weitergeprüft zu werden, ob der Kläger derzeit ein Unternehmen besitzt, das Waren herstellt oder vertreibt. Die Behauptung der Beklagten, daß sie das SMlLE-Zeichen nicht als Kennzeichen ihrer Waren verwendeten, werde durch Beilage C eindeutig widerlegt. Da die Verjährung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches gemäß Paragraph 20, Absatz 3, UWG erst mit der gänzlichen Einstellung der gesetzwidrigen Tätigkeit und der Beseitigung ihrer Folgen beginne und darüber hinaus auch von einer Verwirkung der Rechte des Klägers keine Rede sein könne, bestehe der Unterlassungsanspruch des Klägers zu Recht.

Auch der Anspruch des in seinen Markenrechten Verletzten auf Herausgabe der Bereicherung des Verletzers sei aber im Sinne der eingehend und schlüssig begrundeten Ausführungen Torgglers in UBl. 1971, 1 zu bejahen. Damit müsse dem Kläger aber auch ein Anspruch auf Rechnungslegung zugestanden werden, weil erst auf diese Weise die notwendigen Voraussetzungen für die Feststellung der Höhe der Bereicherung geschaffen werden könnten.

Infolge Berufung der Beklagten wies das Berufungsgericht das Rechnungslegungsbegehren des Klägers mit Teilurteil ab; im übrigen hob es das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache insoweit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht zurück. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht der ersten Instanz über den zivilrechtlichen Schutz von Vorratsmarken und über den von den Beklagten begangenen Kennzeichenmißbrauch in Sinne des § 9 UWG ebenso wie die Auffassung des Erstgerichtes, daß dem Unterlassungsanspruch des Klägers weder die Einrede der Verjährung noch der Verwirkungseinwand entgegenstunden; auch ein schlüssiger Verzicht des Klägers auf die Durchsetzung seiner Markenrechte könne unter den gegebenen Umständen nicht angenommen werden. Das Erstgericht habe aber der Frage, ob der Kläger ein Unternehmen besitzt, in welchem Waren erzeugt oder vertrieben bzw. Dienstleistungen erbracht werden, zu Unrecht keine Bedeutung beigemessen: Unbestritten sei, daß eine inländische Marke nur dann registriert werden könne, wenn ihr Inhaber ein markenberechtigtes Unternehmen betreibt; die Auffassung des Klägers, daß diese Voraussetzung bei internationalen Marken nicht zu überprüfen sei, finde im Madrider Markenabkommen keine Stütze. Wie sich aus der Verweisungsbestimmung des Art. 6[quinquies] der Pariser Verbandsübereinkunft ergebe, setze die Anwendbarkeit des Art. 5 MMA eine "im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragene Fabriks- oder Handelsmarke" voraus. Daraus folge, daß vorschriftswidrig eingetragene nationale oder - gemäß Art. 6 Abs. 2 MMA - internationale Marken vor Erreichung ihrer rechtlichen Unabhängigkeit nicht unter die besonderen Schutzbestimmungen des Madrider Markenabkommens fielen. Davon abgesehen, gehe es hier nicht um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Registerbehörden eines Verbandslandes einer internationalen Marke für ihr Gebiet den Schutz allgemein versagen dürften, sondern allein darum, ob den Gerichten im Einzelfall auch bei international registrierten Marken ein selbständiges Prüfungsrecht zukomme. Mangels einer besonderen Regelung im Madrider Markenabkommen sei diese Frage nach Ansicht des Berufungsgerichtes zu bejahen und damit dem Gericht auch bei einer internationalen Marke das Recht einzuräumen, die Vorschriftsmäßigkeit der Markenregistrierung im Ursprungsland zu prüfen. Da eine Markeneintragung nur dann als vorschriftsmäßig angesehen werden könne, wenn sie den hiefür am Ort der Eintragung maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen entsprochen habe, werde das Erstgericht in fortgesetzten Verfahren noch zu erörtern haben, ob das französische gleich dem österreichischen Recht den Erwerb und das Weiterbestehen eines Markenrechtes nur bei Vorhandensein eines markenberechtigten Unternehmens zuläßt und ob der Kläger als Markeninhaber tatsächlich ein solches Unternehmen betreibt.Infolge Berufung der Beklagten wies das Berufungsgericht das Rechnungslegungsbegehren des Klägers mit Teilurteil ab; im übrigen hob es das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache insoweit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht zurück. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht der ersten Instanz über den zivilrechtlichen Schutz von Vorratsmarken und über den von den Beklagten begangenen Kennzeichenmißbrauch in Sinne des Paragraph 9, UWG ebenso wie die Auffassung des Erstgerichtes, daß dem Unterlassungsanspruch des Klägers weder die Einrede der Verjährung noch der Verwirkungseinwand entgegenstunden; auch ein schlüssiger Verzicht des Klägers auf die Durchsetzung seiner Markenrechte könne unter den gegebenen Umständen nicht angenommen werden. Das Erstgericht habe aber der Frage, ob der Kläger ein Unternehmen besitzt, in welchem Waren erzeugt oder vertrieben bzw. Dienstleistungen erbracht werden, zu Unrecht keine Bedeutung beigemessen: Unbestritten sei, daß eine inländische Marke nur dann registriert werden könne, wenn ihr Inhaber ein markenberechtigtes Unternehmen betreibt; die Auffassung des Klägers, daß diese Voraussetzung bei internationalen Marken nicht zu überprüfen sei, finde im Madrider Markenabkommen keine Stütze. Wie sich aus der Verweisungsbestimmung des Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], der Pariser Verbandsübereinkunft ergebe, setze die Anwendbarkeit des Artikel 5, MMA eine "im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragene Fabriks- oder Handelsmarke" voraus. Daraus folge, daß vorschriftswidrig eingetragene nationale oder - gemäß Artikel 6, Absatz 2, MMA - internationale Marken vor Erreichung ihrer rechtlichen Unabhängigkeit nicht unter die besonderen Schutzbestimmungen des Madrider Markenabkommens fielen. Davon abgesehen, gehe es hier nicht um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Registerbehörden eines Verbandslandes einer internationalen Marke für ihr Gebiet den Schutz allgemein versagen dürften, sondern allein darum, ob den Gerichten im Einzelfall auch bei international registrierten Marken ein selbständiges Prüfungsrecht zukomme. Mangels einer besonderen Regelung im Madrider Markenabkommen sei diese Frage nach Ansicht des Berufungsgerichtes zu bejahen und damit dem Gericht auch bei einer internationalen Marke das Recht einzuräumen, die Vorschriftsmäßigkeit der Markenregistrierung im Ursprungsland zu prüfen. Da eine Markeneintragung nur dann als vorschriftsmäßig angesehen werden könne, wenn sie den hiefür am Ort der Eintragung maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen entsprochen habe, werde das Erstgericht in fortgesetzten Verfahren noch zu erörtern haben, ob das französische gleich dem österreichischen Recht den Erwerb und das Weiterbestehen eines Markenrechtes nur bei Vorhandensein eines markenberechtigten Unternehmens zuläßt und ob der Kläger als Markeninhaber tatsächlich ein solches Unternehmen betreibt.

Während also der Unterlassungsanspruch des Klägers aus den angeführten Gründen noch nicht abschließend beurteilt werden könne, erweise sich das Rechnungslegungsbegehren schon jetzt als unberechtigt: Ob bei unbefugter Benützung einer fremden Marke außer den in § 9 UWG allein vorgesehenen Ansprüchen auf Unterlassung und Schadenersatz auch ein Bereicherungsanspruch nach § 1041 ABGB in Betracht kommt, könne hier letztlich dahingestellt bleiben, weil auch in diesem Fall die gesetzlichen Grundlagen einer Rechnungslegungspflicht der Beklagten verneint werden müßten: Eine privatrechtliche Auskunftspflicht des Schädigers sei bisher - insbesondere bei Wettbewerbsverstößen - abgelehnt worden; warum sie dann aber gerade dort zugelassen werden sollte, wo nicht einmal ein verschuldeter Markeneingriff vorliege, sei nicht recht einzusehen. Auch im Bereich des Urheberrechtes, welches bei der Regelung der Ersatzpflicht den deliktischen Charakter der Handlungsweise weit weniger betone als das Gesetz gegen den umlauteren Wettbewerb und den Täter grundsätzlich so behandle, als habe er die Geschäfte des Klägers besorgt, werde ein Rechnungslegungsanspruch nur ausnahmsweise im Falle des § 87 Abs. 4 UrhG anerkannt und eine analoge Anwendung auf andere Tatbestände ausdrücklich abgelehnt; dieser Grundsatz müsse um so mehr auch für das noch mehr vom schadenersatzrechtlichen Gedanken beherrschte Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gelten. Zur Vorbereitung eines Bereicherungsanspruches nach § 160 Abs. 3 PatG habe der OGH zwar eine Klage auf Rechnungslegung zugelassen, doch könne nach Ansicht des Berufungsgerichtes für die Gewährung eines solchen Hilfsanspruches schon mit Rücksicht auf § 161 PatG keine zwingende Notwendigkeit erkannt werden; die zuletzt genannte Bestimmung spreche übrigens auch gegen eine analoge Anwendung des § 1039 ABGB über die Rechnungslegungspflicht des Geschäftsführers ohne Auftrag. Unter Bedachtnahme auf diese Erwägungen und auf die Rechtsprechung zu § 16 UWG sehe das Berufungsgericht infolgedessen keine gesetzliche Möglichkeit, bei Ersatzansprüchen wegen unbefugter Benützung fremder Unternehmenskennzeichen dem Verletzten, einen Rechnungslegungsanspruch zu gewähren, dies auch dann nicht, wenn das Ersatzbegehren - gleichsam als minus gegenüber dem im Gesetz allein vorgesehenen Schadenersatzanspruch - bloß auf Herausgabe der Bereicherung des Verletzers gerichtet sei. In teilweiser Abänderung des Ersturteils habe daher das Rechnungslegungsbegehren des Klägers schon jetzt mit Teilurteil abgewiesen werden müssen.Während also der Unterlassungsanspruch des Klägers aus den angeführten Gründen noch nicht abschließend beurteilt werden könne, erweise sich das Rechnungslegungsbegehren schon jetzt als unberechtigt: Ob bei unbefugter Benützung einer fremden Marke außer den in Paragraph 9, UWG allein vorgesehenen Ansprüchen auf Unterlassung und Schadenersatz auch ein Bereicherungsanspruch nach Paragraph 1041, ABGB in Betracht kommt, könne hier letztlich dahingestellt bleiben, weil auch in diesem Fall die gesetzlichen Grundlagen einer Rechnungslegungspflicht der Beklagten verneint werden müßten: Eine privatrechtliche Auskunftspflicht des Schädigers sei bisher - insbesondere bei Wettbewerbsverstößen - abgelehnt worden; warum sie dann aber gerade dort zugelassen werden sollte, wo nicht einmal ein verschuldeter Markeneingriff vorliege, sei nicht recht einzusehen. Auch im Bereich des Urheberrechtes, welches bei der Regelung der Ersatzpflicht den deliktischen Charakter der Handlungsweise weit weniger betone als das Gesetz gegen den umlauteren Wettbewerb und den Täter grundsätzlich so behandle, als habe er die Geschäfte des Klägers besorgt, werde ein Rechnungslegungsanspruch nur ausnahmsweise im Falle des Paragraph 87, Absatz 4, UrhG anerkannt und eine analoge Anwendung auf andere Tatbestände ausdrücklich abgelehnt; dieser Grundsatz müsse um so mehr auch für das noch mehr vom schadenersatzrechtlichen Gedanken beherrschte Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gelten. Zur Vorbereitung eines Bereicherungsanspruches nach Paragraph 160, Absatz 3, PatG habe der OGH zwar eine Klage auf Rechnungslegung zugelassen, doch könne nach Ansicht des Berufungsgerichtes für die Gewährung eines solchen Hilfsanspruches schon mit Rücksicht auf Paragraph 161, PatG keine zwingende Notwendigkeit erkannt werden; die zuletzt genannte Bestimmung spreche übrigens auch gegen eine analoge Anwendung des Paragraph 1039, ABGB über die Rechnungslegungspflicht des Geschäftsführers ohne Auftrag. Unter Bedachtnahme auf diese Erwägungen und auf die Rechtsprechung zu Paragraph 16, UWG sehe das Berufungsgericht infolgedessen keine gesetzliche Möglichkeit, bei Ersatzansprüchen wegen unbefugter Benützung fremder Unternehmenskennzeichen dem Verletzten, einen Rechnungslegungsanspruch zu gewähren, dies auch dann nicht, wenn das Ersatzbegehren - gleichsam als minus gegenüber dem im Gesetz allein vorgesehenen Schadenersatzanspruch - bloß auf Herausgabe der Bereicherung des Verletzers gerichtet sei. In teilweiser Abänderung des Ersturteils habe daher das Rechnungslegungsbegehren des Klägers schon jetzt mit Teilurteil abgewiesen werden müssen.

Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wird von beiden Parteien mit Rekurs bekämpft.

Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes, nach dessen Ausspruch der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes 1 000 S übersteigt, richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs und der Revision des Klägers Folge, hob den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes auf und trug dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten auf; das Teilurteil des Berufungsgerichtes wurde dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

Die Beklagten sind schuldig, dem Kläger über die von der Erstbeklagten unter Verwendung eines der internationalen Marke Nr. 385.608 entsprechenden oder verwechselbar ähnlichen Kennzeichens vertriebenen, unter das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis dieser Marke fallenden oder den dort genannten Waren und Dienstleistungen gleichartigen Waren, insbesondere Zettelblocks, Briefpapier, Packpapier, Telefonregister, Untersetzer, Spielkarten, Autokleber, Ansteckknöpfe, Schürzen, bemalte Steine, Zettelklammern und Kleiderbügel, Rechnung zu legen.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Zu den Rekursen der Parteien gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes:

Die Beklagten wenden sich in ihrem Rechtsmittel zwar nicht gegen die (teilweise) Aufhebung des Ersturteils als solche; sie bezeichnen aber die dem Aufhebungsbeschluß zugrunde liegende Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes in mehrfacher Hinsicht als verfehlt. Der OGH vermag diesen Ausführungen aus nachstehenden Erwägungen nicht zu folgen:

Das Berufungsgericht ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung des OGH zutreffend davon ausgegangen, daß nach der gegenwärtigen Rechtslage auch nichtbenützte (Vorrats- oder Defensiv)Marken den vollen zivilrechtlichen Markenschutz nach § 9 Abs. 3 UWG genießen, die Anwendung dieser Gesetzesstelle daher weder ein aktuelles Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Markeninhaber und dem Markenbenützer noch den tatsächlichen Vertrieb gleicher oder gleichartiger Waren voraussetzt; die verwechselbare Ähnlichkeit der beiderseitigen Zeichen ist in diesem Fall "abstrakt", also nach dem aus dem Markenregister ersichtlichen Schutzumfang der eingetragenenDas Berufungsgericht ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung des OGH zutreffend davon ausgegangen, daß nach der gegenwärtigen Rechtslage auch nichtbenützte (Vorrats- oder Defensiv)Marken den vollen zivilrechtlichen Markenschutz nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG genießen, die Anwendung dieser Gesetzesstelle daher weder ein aktuelles Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Markeninhaber und dem Markenbenützer noch den tatsächlichen Vertrieb gleicher oder gleichartiger Waren voraussetzt; die verwechselbare Ähnlichkeit der beiderseitigen Zeichen ist in diesem Fall "abstrakt", also nach dem aus dem Markenregister ersichtlichen Schutzumfang der eingetragenen

Marke, zu prüfen (SZ 25/210 = EvBl. 1952/392 = ÖBl. 1952, 35 = PBl.

1953, 33; SZ 39/45 = ÖBl. 1966, 83; SZ 40/129 = ÖBl. 1968, 7; ÖBl.

1970, 126; ÖBl. 1971, 110; ÖBl. 1971, 133; ebenso Wahle, Nichtbenützte Marken nach osterreichischem Recht, Festschrift 50 Jahre Österreichisches Patentamt (1949), 96). An dieser - vor allem in den drei erstgenannten Entscheidungen ausführlich begrundeten - Rechtsansicht hält der erkennende Senat auch weiterhin fest, zumal die Ausführungen der Beklagten keinen Anlaß bieten, von ihr abzugehen: Schon das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht darauf verwiesen, daß die von den Beklagten in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gerückte Änderung des § 23 MSchG 1953 (jetzt: § 51 MSchG 1970) durch die MSchG-Novelle 1969 keineswegs der bisherigen Rechtsprechung zu § 9 Abs. 3 UWG "den Boden entzogen" hat. Den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage der genannten Novelle (887 BlgNR, XI. GP, 18 zu Art. I Z. 28) ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß der Gesetzgeber mit dieser - durch die Einführung der Dienstleistungsmarke notwendig gewordenen - Neuformulierung der Bestimmungen über den strafbaren Markenbegriff über die gleichzeitig angestrebte Kürzung und Straffung des sprachlichen Ausdrucks hinaus auch eine wie immer geartete Änderung der materiellen Rechtslage hätte herbeiführen wollen; für den gegenteiligen Standpunkt der Beklagten ist dabei insbesondere auch aus dem Umstand, daß die - bisher nur nach § 9 UWG geforderte - Eignung der Verletzungshandlung, Verwechslungen im geschäftlichen Verkehr hervorzurufen, "nunmehr auch ..... ein Tatbestandsmerkmal" der §§ 51 und 52 MSchG ist (so wörtlich die Erläuternden Bemerkungen zur MSchG-Novelle 1969), nichts zu gewinnen, weil dieser Hinweis keineswegs als Einschränkung, sondern im Gegenteil viel eher als Erweiterung des bisherigen strafrechtlichen Markenschutzes1970, 126; ÖBl. 1971, 110; ÖBl. 1971, 133; ebenso Wahle, Nichtbenützte Marken nach osterreichischem Recht, Festschrift 50 Jahre Österreichisches Patentamt (1949), 96). An dieser - vor allem in den drei erstgenannten Entscheidungen ausführlich begrundeten - Rechtsansicht hält der erkennende Senat auch weiterhin fest, zumal die Ausführungen der Beklagten keinen Anlaß bieten, von ihr abzugehen: Schon das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht darauf verwiesen, daß die von den Beklagten in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gerückte Änderung des Paragraph 23, MSchG 1953 (jetzt: Paragraph 51, MSchG 1970) durch die MSchG-Novelle 1969 keineswegs der bisherigen Rechtsprechung zu Paragraph 9, Absatz 3, UWG "den Boden entzogen" hat. Den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage der genannten Novelle (887 BlgNR, römisch elf. GP, 18 zu Artikel römisch eins, Ziffer 28,) ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß der Gesetzgeber mit dieser - durch die Einführung der Dienstleistungsmarke notwendig gewordenen - Neuformulierung der Bestimmungen über den strafbaren Markenbegriff über die gleichzeitig angestrebte Kürzung und Straffung des sprachlichen Ausdrucks hinaus auch eine wie immer geartete Änderung der materiellen Rechtslage hätte herbeiführen wollen; für den gegenteiligen Standpunkt der Beklagten ist dabei insbesondere auch aus dem Umstand, daß die - bisher nur nach Paragraph 9, UWG geforderte - Eignung der Verletzungshandlung, Verwechslungen im geschäftlichen Verkehr hervorzurufen, "nunmehr auch ..... ein Tatbestandsmerkmal" der Paragraphen 51 und 52 MSchG ist (so wörtlich die Erläuternden Bemerkungen zur MSchG-Novelle 1969), nichts zu gewinnen, weil dieser Hinweis keineswegs als Einschränkung, sondern im Gegenteil viel eher als Erweiterung des bisherigen strafrechtlichen Markenschutzes

verstanden werden könnte (vgl. dazu bereits SZ 25/210 = EvBl.verstanden werden könnte vergleiche dazu bereits SZ 25/210 = EvBl.

1952/392 = ÖBl. 1952, 35 = PBl. 1953, 33), während anderseits das Erfordernis des § 9 Abs. 1 UWG, daß sich der Kläger des betreffenden Zeichens "befugterweise bedienen" müsse, im Markenschutzgesetz auch weiterhin keine Entsprechung gefunden hat. Bei dieser Sachlage besteht keine Veranlassung von der bisherigen - im übrigen nicht nur auf die Parallele zum strafbaren Markeneingriff, sondern auch noch auf eine Reihe weiterer Erwägungen gestützten - Rechtsprechung zum zivilrechtlichen Schutz nichtbenützter Marken abzugeben. Tatsächlich hat der OGH auch nach dem Inkrafttreten der MSchG-Novelle 1969 bereits zweimal im Sinne seiner bisherigen Judikatur entschieden (4. Mai 1971, ÖBl. 1971, 110; 2. Feber 1971, ÖBl. 1971, 133).1952/392 = ÖBl. 1952, 35 = PBl. 1953, 33), während anderseits das Erfordernis des Paragraph 9, Absatz eins, UWG, daß sich der Kläger des betreffenden Zeichens "befugterweise bedienen" müsse, im Markenschutzgesetz auch weiterhin keine Entsprechung gefunden hat. Bei dieser Sachlage besteht keine Veranlassung von der bisherigen - im übrigen nicht nur auf die Parallele zum strafbaren Markeneingriff, sondern auch noch auf eine Reihe weiterer Erwägungen gestützten - Rechtsprechung zum zivilrechtlichen Schutz nichtbenützter Marken abzugeben. Tatsächlich hat der OGH auch nach dem Inkrafttreten der MSchG-Novelle 1969 bereits zweimal im Sinne seiner bisherigen Judikatur entschieden (4. Mai 1971, ÖBl. 1971, 110; 2. Feber 1971, ÖBl. 1971, 133).

Unrichtig ist auch die Meinung der Beklagten, daß ein Verstoß gegen § 9 UWG überall dort verneint werden müsse, wo das Zeichen "SMlLE" nicht als Kennzeichen bestimmter Waren, sondern - wie dies etwa bei den Autoklebern zutreffe - gewissermaßen als "Selbstzweck " benützt werde. Ganz abgesehen davon nämlich, daß es sich auch bei den von den Beklagten vertriebenen SMlLE-Autoklebern um Waren handelt, die mit der für den Kläger geschützten internationalen Marke versehen sind, muß diese Rechtsauffassung der Beklagten schon am Wortlaut des § 9 UWG scheitern, nach welchem ein Kennzeichenmißbrauch immer dann anzunehmen ist, wenn ein fremdes Zeichen "im geschäftlichen VerkehrUnrichtig ist auch die Meinung der Beklagten, daß ein Verstoß gegen Paragraph 9, UWG überall dort verneint werden müsse, wo das Zeichen "SMlLE" nicht als Kennzeichen bestimmter Waren, sondern - wie dies etwa bei den Autoklebern zutreffe - gewissermaßen als "Selbstzweck " benützt werde. Ganz abgesehen davon nämlich, daß es sich auch bei den von den Beklagten vertriebenen SMlLE-Autoklebern um Waren handelt, die mit der für den Kläger geschützten internationalen Marke versehen sind, muß diese Rechtsauffassung der Beklagten schon am Wortlaut des Paragraph 9, UWG scheitern, nach welchem ein Kennzeichenmißbrauch immer dann anzunehmen ist, wenn ein fremdes Zeichen "im geschäftlichen Verkehr

..... in einer Weise benützt wird, die geeignet ist, Verwechslungen

..... hervorzurufen". Daß dies auch dann zutrifft, wenn die Darstellung einer. fremden Bildmarke als solche im Geschäftsverkehr als Ware vertrieben wird, bedarf keiner weiteren Begründung.

Die Untergerichte haben aber auch die Verjährungsfrage richtig gelöst: Das gegen § 9 UWG verstoßende Führen einer fremden Unternehmensbezeichnung schafft einen Dauertatbestand, bei welchem gemäß § 20 Abs. 3 UWG der Anspruch auf Unterlassung der gesetzwidrigen Handlung bis zur Beendigung dieses Zustandes gewahrt bleibt; diese Verjährungshemmung gilt nicht nur für die dreijährige (objektive) Anspruchsverjährung, sondern grundsätzlich auch für die gemäß § 20 Abs. 1 UWG sechs Monate nach Kenntnis der Handlung und des Verpflichteten eintretende (subjektive) Verjährung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche (4 Ob 349/75; 4 Ob 317/76). Warum eine solche Regelung, welche die Verjährung erst mit der letzten Eingriffshandlung beginnen läßt, "jeder Logik entbehren" und "dem Sinn und Zweck des § 20 UWG zuwiderlaufen" sollte, ist nicht recht verständlich, zumal entgegen der Meinung der Beklagten mit dem Ende der wettbewerbswidrigen Tätigkeit durchaus nicht immer auch die Wiederholungsgefahr wegfällt, eine Unterlassungsklage vielmehr auch nach diesem Zeitpunkt zur Verhinderung einer möglichen Wiederaufnahme des gesetzwidrigen Verhaltens in Betracht kommen kann.Die Untergerichte haben aber auch die Verjährungsfrage richtig gelöst: Das gegen Paragraph 9, UWG verstoßende Führen einer fremden Unternehmensbezeichnung schafft einen Dauertatbestand, bei welchem gemäß Paragraph 20, Absatz 3, UWG der Anspruch auf Unterlassung der gesetzwidrigen Handlung bis zur Beendigung dieses Zustandes gewahrt bleibt; diese Verjährungshemmung gilt nicht nur für die dreijährige (objektive) Anspruchsverjährung, sondern grundsätzlich auch für die gemäß Paragraph 20, Absatz eins, UWG sechs Monate nach Kenntnis der Handlung und des Verpflichteten eintretende (subjektive) Verjährung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche (4 Ob 349/75; 4 Ob 317/76). Warum eine solche Regelung, welche die Verjährung erst mit der letzten Eingriffshandlung beginnen läßt, "jeder Logik entbehren" und "dem Sinn und Zweck des Paragraph 20, UWG zuwiderlaufen" sollte, ist nicht recht verständlich, zumal entgegen der Meinung der Beklagten mit dem Ende der wettbewerbswidrigen Tätigkeit durchaus nicht immer auch die Wiederholungsgefahr wegfällt, eine Unterlassungsklage vielmehr auch nach diesem Zeitpunkt zur Verhinderung einer möglichen Wiederaufnahme des gesetzwidrigen Verhaltens in Betracht kommen kann.

Daß bei der festgestellten Sach- und Rechtslage eine "Verwirkung" des Klageanspruches ebensowenig anzunehmen ist wie ein (schlüssiger) Verzicht des Klägers auf die Durchsetzung seiner Markenrechte, haben die Untergerichte gleichfalls richtig erkannt. Da die Beklagten in ihrem Rekurs auf diese Fragen nicht mehr weiter eingehen, kann sich der OGH diesbezüglich - ebenso wie zu der in dritter Instanz nicht mehr relevierten Frage der Unterscheidungskraft der internationalen Marke Nr. 385.608 - mit einem Hinweis auf die zutreffenden Ausführungen der Untergerichte begnügen. Dem unbegrundeten Rechtsmittel der Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Rekurs des Klägers wendet sich mit Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß eine Sachentscheidung über das Unterlassungsbegehren die vorherige Klärung der Frage voraussetzt, ob das französische Recht für den Erwerb und das Weiterbestehen eines Markenrechtes das Vorhandensein eines markenberechtigten Unternehmens erfordert sowie (bejahendenfalls) ob der Kläger ein solches Unternehmen betreibt:

Das Berufungsgericht ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung (SZ 27/250 = ÖBl. 1955, 10 u. v. a. zuletzt etwa ÖBl. 1972, 15; ÖBl. 1974, 115; vgl. auch Friedl, Zur Beurteilung der Schutzfähigkeit registrierter Marken durch den Zivilrichter, ÖBl. 1960, 41) zutreffend davon ausgegangen, daß das Gericht im Verfahren nach § 9 Abs. 3 UWG die Schutzfähigkeit einer registrierten Marke selbständig zu beurteilen hat, ohne dabei an die Auffassung der Markenbehörden gebunden zu sein. Dieser Grundsatz gilt zwar - wie der Kläger selbst im Rekurs richtig hervorhebt - auch für den "österreichischen Teil" einer internationalen Marke; dabei dürfen aber die besonderen Bestimmungen des Madrider Markenabkommens und der Pariser Verbandsübereinkunft über die Wirkungen der internationalen Markenregistrierung und die Voraussetzung einer Schutzverweigerung durch die nationalen Behörden der Verbandsländer nicht außer acht gelassen werden: Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 MMA (Stockholm) BGBl. 400/1973 ist die international registrierte Marke vom Zeitpunkt der im Internationalen Büro vollzogenen Registrierung an in jedem der beteiligten Vertragsländer ebenso geschützt, wie wenn sie dort unmittelbar hinterlegt worden wäre. Die nationalen Behörden, denen das Internationale Büro die Registrierung einer solchen Marke mitteilt, sind zwar gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 MMA innerhalb eines Jahres nach der internationalen Registrierung der Marke zu der Erklärung befugt, daß dieser Marke der Schutz in ihrem Hoheitsgebiet nicht gewährt werden kann; eine solche Schutzverweigerung ist jedoch nach dem zweiten Satz des Art. 5 Abs. 1 MMA "nur unter Bedingungen zulässig, die nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums auf eine zur nationalen Eintragung hinterlegte Marke anwendbar wären". Können aber nur diese in Art. 6[quinquies] PVÜ (Stockholm) BGBl. 399/1973 taxativ aufgezählten Umstände zur amtswegigen Zurückweisung (refus) einer internationalen Marke für das Gebiet der Republik Österreich - bzw. nach Ablauf der Einjahresfrist zur Ungültigerklärung (invalidation) des "österreichischen Teils" dieser Marke auf Grund eines Löschungsantrages nach § 33 MSchG (PHG 30. Mai 1962, PBl. 1962, 222 = ÖBl. 1963, 3) - führen, dann muß auch die Befugnis des Zivilrichters, im Verletzungsstreit nach § 9 UWG die "Schutzfähigkeit" eines solchen Zeichens selbständig zu beurteilen, auf die Prüfung der Voraussetzungen des Art. 6[quinquies] PVÜ beschränkt bleiben. Umstände, die eine amtswegige Schutzverweigerung durch die österreichischen Markenbehörden auf Grund des Art. 5 Abs. 1 MMA in Verbindung mit Art. 6[quinquies] PVÜ nicht rechtfertigen könnten, dürfen daher entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes auch vom Gericht im Verfahren nach § 9 UWG nicht zum Nachteil des Klägers berücksichtigt werden.Das Berufungsgericht ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung (SZ 27/250 = ÖBl. 1955, 10 u. v. a. zuletzt etwa ÖBl. 1972, 15; ÖBl. 1974, 115; vergleiche auch Friedl, Zur Beurteilung der Schutzfähigkeit registrierter Marken durch den Zivilrichter, ÖBl. 1960, 41) zutreffend davon ausgegangen, daß das Gericht im Verfahren nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG die Schutzfähigkeit einer registrierten Marke selbständig zu beurteilen hat, ohne dabei an die Auffassung der Markenbehörden gebunden zu sein. Dieser Grundsatz gilt zwar - wie der Kläger selbst im Rekurs richtig hervorhebt - auch für den "österreichischen Teil" einer internationalen Marke; dabei dürfen aber die besonderen Bestimmungen des Madrider Markenabkommens und der Pariser Verbandsübereinkunft über die Wirkungen der internationalen Markenregistrierung und die Voraussetzung einer Schutzverweigerung durch die nationalen Behörden der Verbandsländer nicht außer acht gelassen werden: Gemäß Artikel 4, Absatz eins, Satz 1 MMA (Stockholm) Bundesgesetzblatt 400 aus 1973, ist die international registrierte Marke vom Zeitpunkt der im Internationalen Büro vollzogenen Registrierung an in jedem der beteiligten Vertragsländer ebenso geschützt, wie wenn sie dort unmittelbar hinterlegt worden wäre. Die nationalen Behörden, denen das Internationale Büro die Registrierung einer solchen Marke mitteilt, sind zwar gemäß Artikel 5, Absatz eins, Satz 1 Absatz 2, MMA innerhalb eines Jahres nach der internationalen Registrierung der Marke zu der Erklärung befugt, daß dieser Marke der Schutz in ihrem Hoheitsgebiet nicht gewährt werden kann; eine solche Schutzverweigerung ist jedoch nach dem zweiten Satz des Artikel 5, Absatz eins, MMA "nur unter Bedingungen zulässig, die nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums auf eine zur nationalen Eintragung hinterlegte Marke anwendbar wären". Können aber nur diese in Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], PVÜ (Stockholm) Bundesgesetzblatt 399 aus 1973, taxativ aufgezählten Umstände zur amtswegigen Zurückweisung (refus) einer internationalen Marke für das Gebiet der Republik Österreich - bzw. nach Ablauf der Einjahresfrist zur Ungültigerklärung (invalidation) des "österreichischen Teils" dieser Marke auf Grund eines Löschungsantrages nach Paragraph 33, MSchG (PHG 30. Mai 1962, PBl. 1962, 222 = ÖBl. 1963, 3) - führen, dann muß auch die Befugnis des Zivilrichters, im Verletzungsstreit nach Paragraph 9, UWG die "Schutzfähigkeit" eines solchen Zeichens selbständig zu beurteilen, auf die Prüfung der Voraussetzungen des Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], PVÜ beschränkt bleiben. Umstände, die eine amtswegige Schutzverweigerung durch die österreichischen Markenbehörden auf Grund des Artikel 5, Absatz eins, MMA in Verbindung mit Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], PVÜ nicht rechtfertigen könnten, dürfen daher entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes auch vom Gericht im Verfahren nach Paragraph 9, UWG nicht zum Nachteil des Klägers berücksichtigt werden.

Wie schon mehrfach erwähnt, vertritt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang die Ansicht, daß die Eintragung einer Marke im Ursprungsland nur dann als "vorschriftsmäßig" im Sinne des Art. 6[quinquies] lit. A Abs. 1 Satz 1 PVÜ angesehen werden könne, "wenn sie den hiefür am Eintragungsort maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen entsprach"; daher müsse noch erörtert werden, ob das französische Recht - als das Recht des Ursprungslandes der internationalen Marke Nr. 385.608 - gleich dem österreichischen Markenrecht den Erwerb und das Weiterbestehen eines Markenrechtes nur bei Vorhandensein eines markenberechtigten Unternehmens zuläßt und ob der Kläger als Markeninhaber zugleich ein solches Unternehmen betreibt. Dieser Auffassung vermag der OGH nicht zu folgen: Schon Art. 4 lit. A Abs. 3 PVU versteht unter einer - prioritätsbegrundenden - "vorschriftsmäßigen nationalen Hinterlegung" jede Hinterlegung, "die zur Festlegung des Zeitpunktes ausreicht, in dem die Anmeldung in dem betreffenden Land hinterlegt worden ist .....". Nur in diesem Sinn kann das Wort "vorschriftsmäßig" aber auch in Art. 6[quinquies] lit. A Abs. 1 PVÜ verstanden werden: Auch hier kommt es nur darauf an, ob die Marke im Ursprungsland gemäß den dortigen Formvorschriften eingetragen ist.Wie schon mehrfach erwähnt, vertritt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang die Ansicht, daß die Eintragung einer Marke im Ursprungsland nur dann als "vorschriftsmäßig" im Sinne des Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], lit. A Absatz eins, Satz 1 PVÜ angesehen werden könne, "wenn sie den hiefür am Eintragungsort maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen entsprach"; daher müsse noch erörtert werden, ob das französische Recht - als das Recht des Ursprungslandes der internationalen Marke Nr. 385.608 - gleich dem österreichischen Markenrecht den Erwerb und das Weiterbestehen eines Markenrechtes nur bei Vorhandensein eines markenberechtigten Unternehmens zuläßt und ob der Kläger als Markeninhaber zugleich ein solches Unternehmen betreibt. Dieser Auffassung vermag der OGH nicht zu folgen: Schon Artikel 4, lit. A Absatz 3, PVU versteht unter einer - prioritätsbegrundenden - "vorschriftsmäßigen nationalen Hinterlegung" jede Hinterlegung, "die zur Festlegung des Zeitpunktes ausreicht, in dem die Anmeldung in dem betreffenden Land hinterlegt worden ist .....". Nur in diesem Sinn kann das Wort "vorschriftsmäßig" aber auch in Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], lit. A Absatz eins, PVÜ verstanden werden: Auch hier kommt es nur darauf an, ob die Marke im Ursprungsland gemäß den dortigen Formvorschriften eingetragen ist.

Entscheidend ist allein die Tatsache der - formell ordnungsgemäßen Eintragung, also der äußere Bestand der Marke im Ursprungsland. Ob das Zeichen dort auch materiell-rechtlichen Schutz genießt, ist unerheblich, weil die Gültigkeit der Eintragung in materieller Hinsicht ausschließlich von der zuständigen Behörde des Ursprungslandes nach dessen Recht zu prüfen ist (Finger, WZG[3], 589; Hagens, Warenzeichenrecht, 343; Pinzger, Das deutsche Warenzeichenrecht[2], 325; Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[10] II, 667; Busse, WZG[4], 616).Entscheidend ist allein die Tatsache der - formell ordnungsgemäßen Eintragung, also der äußere Bestand der Marke im Ursprungsland. Ob das Zeichen dort auch materiell-rechtlichen Schutz genießt, ist unerheblich, weil die Gültigkeit der Eintragung in materieller Hinsicht ausschließlich von der zuständigen Behörde des Ursprungslandes nach dessen Recht zu prüfen ist (Finger, WZG[3], 589; Hagens, Warenzeichenrecht, 343; Pinzger, Das deutsche Warenzeichenrecht[2], 325; Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[10] römisch zwei, 667; Busse, WZG[4], 616).

Im konkreten Fall ist die vorschriftsmäßige Registrierung der - als "Basismarke" für die internationale Marke Nr. 385.608 anzusehenden - französischen Marke Nr. 120.846/832.277 (1. Oktober 1971, Ersthinterlegung im Sinne des Art. 4 PVÜ) auf Grund der Bestätigung des Österreichischen Patentamtes vom 19. Juni 1974 erwiesen; daß diese französische Marke in der Zwischenzeit aus irgendeinem Grund erloschen wäre - was gemäß Art. 6 Abs. 2 MMA derzeit noch ipso iure zum Erlöschen der internationalen Marke Nr. 385.608 geführt hätte -, haben die Beklagten nicht einmal behauptet. Damit steht aber entgegen der Meinung des angefochtenen Urteils auch für den vorliegenden Verletzungsstreit die "vorschriftsmäßige Eintragung" dieser Marke im Ursprungsland fest, ohne daß es dazu noch der vom Berufungsgericht vermißten Feststellungen über den Betrieb eines markenberechtigten Unternehmens durch den Kläger bedürfte.Im konkreten Fall ist die vorschriftsmäßige Registrierung der - als "Basismarke" für die internationale Marke Nr. 385.608 anzusehenden - französischen Marke Nr. 120.846/832.277 (1. Oktober 1971, Ersthinterlegung im Sinne des Artikel 4, PVÜ) auf Grund der Bestätigung des Österreichischen Patentamtes vom 19. Juni 1974 erwiesen; daß diese französische Marke in der Zwischenzeit aus irgendeinem Grund erloschen wäre - was gemäß Artikel 6, Absatz 2, MMA derzeit noch ipso iure zum Erlöschen der internationalen Marke Nr. 385.608 geführt hätte -, haben die Beklagten nicht einmal behauptet. Damit steht aber entgegen der Meinung des angefochtenen Urteils auch für den vorliegenden Verletzungsstreit die "vorschriftsmäßige Eintragung" dieser Marke im Ursprungsland fest, ohne daß es dazu noch der vom Berufungsgericht vermißten Feststellungen über den Betrieb eines markenberechtigten Unternehmens durch den Kläger bedürfte.

Da im konkreten Fall auch keiner der in Art. 6[quinquies] lit. B PVÜ erschöpfend aufgezählten Versagungsgrunde vorliegt - das Fehlen eines markenberechtigten Unternehmens begrundet nach der Auffassung der österreichischen Patentbehörden, welcher sich auch der OGH anschließt, keinen Verstoß gegen die "öffentliche Ordnung" im Sinne der Z. 3 dieser Vertragsbestimmung (PBl. 1936, 117; PBl. 1962, 66; vgl. auch PBl. 1928, 125 und damit im Zusammenhang jetzt Art. 6[quinquies] lit. B Z. 3 Satz 2 PVÜ) -, ist auch bei der Beurteilung der hier geltend gemachten Ansprüche nach § 9 UWG vom vollen markenrechtlichen Schutz der internationalen Marke Nr. 385.608 für das Gebiet der Republik Österreich auszugehen.Da im konkreten Fall auch keiner der in Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], lit. B PVÜ erschöpfend aufgezählten Versagungsgrunde vorliegt - das Fehlen eines markenberechtigten Unternehmens begrundet nach der Auffassung der österreichischen Patentbehörden, welcher sich auch der OGH anschließt, keinen Verstoß gegen die "öffentliche Ordnung" im Sinne der Ziffer 3, dieser Vertragsbestimmung (PBl. 1936, 117; PBl. 1962, 66; vergleiche auch PBl. 1928, 125 und damit im Zusammenhang jetzt Artikel 6 [, q, u, i, n, q, u, i, e, s, ], lit. B Ziffer 3, Satz 2 PVÜ) -, ist auch bei der Beurteilung der hier geltend gemachten Ansprüche nach Paragraph 9, UWG vom vollen markenrechtlichen Schutz der internationalen Marke Nr. 385.608 für das Gebiet der Republik Österreich auszugehen.

Die vom Berufungsgericht angeordnete Verfahrensergänzung erweist sich somit als entbehrlich; die Rechtssache ist vielmehr hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens des Klägers im Sinne einer Bestätigung des zu Punkt 1 des Ersturteils ausgesprochenen Unterlassungsgebotes spruchreif. Der angefochtene Beschluß mußte daher aufgehoben und dem Berufungsgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten aufgetragen werden.

II. Zur Revision des Klägers:römisch zwei. Zur Revision des Klägers:

Im bewußten Gegensatz zu einigen älteren Entscheidungen (SZ 7/280 =

Rsp. 1925/151 = ZBl. 1925/117; Rsp. 1928/189; Rsp. 1936/138; ferner

OLG Wien in EvBl. 1935/637), welche bei Verstößen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb einen Rechnungslegungsanspruch des Verletzten zur Vorbereitung künftiger Schadenersatzansprüche bejaht und sich dabei vor allem auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen hatten, lehnte der OGH in seinem Urteil vom 19. Dezember 1958 - Elektra - SZ 31/160 = JBl. 1959, 284 = ÖBl. 1959, 87 eine solche Verpflichtung des Schädigers unter Hinweis auf die kurz zuvor ergangene Entscheidung vom 24. September 1958 SZ 31/114 = EvBl. 1958/388 ab, in welcher er eine Verpflichtung zur Rechnungslegung oder Auskunfterteilung zur Vorbereitung eines Schadenersatzanspruches grundsätzlich verneint hatte; an dieser neuen Rechtsprechung sei auch weiterhin festzuhalten, weil dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ein derartiger Anspruch nicht entnommen werden könne und der Gesetzgeber im übrigen durch die Bestimmung des § 273 ZPO hinlänglich vorgesorgt habe, um dem Geschädigten über allfällige Beweisschwierigkeiten hinwegzuhelfen. Knapp ein Jahr später wurde diese Auffassung in der Entscheidung vom 20. Oktober 1959 - Ermeto - SZ 32/128 = JBl. 1960, 193 = ÖBl. 1960, 4 = GRURAusl. 1960, 258 noch ausführlicher begrundet: Art. XLII EGZPO sei nur anwendbar, wenn der Anspruch auf Rechnungslegung oder Auskunftserteilung in den Vorschriften des bürgerlichen Rechts begrundet sei; das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthalte aber keine derartige Bestimmung. Zwar könne sich ein Anspruch auf Rechnungslegung oder Auskunftserteilung als Hilfsanspruch auch aus der Natur der privatrechtlichen Beziehungen ergeben - so etwa dann, wenn über Vermögenschaften, die mehreren Personen gemeinsam gehören, oder über die Verwaltung fremden Vermögens Rechenschaft abzulegen sei oder die Rechnungslegung sonst dem Wesen und dem Sinn der Rechtsbeziehung entspreche -, doch träfen diese Voraussetzungen gerade bei Schadenersatzansprüchen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht zu, weil die fremden, außerhalb der Rechtssphäre des Geschädigten liegenden Geschäfte hier nur die Grundlage für die Berechnung des eigenen Schadens bilden sollten. Auch aus der Natur der zivilrechtlichen Deliktshaftung sei eine Rechnungslegungspflicht des Schädigers nicht abzuleiten, zumal die Pflicht zur Schadensgutmachung mit der Frage der Schadensfeststellung im Einzelfall unmittelbar nichts zu tun habe, der Geschädigte vielmehr die Höhe seines Schadens selbst klarzustellen und zu beweisen habe, ohne die Mitwirkung des Schädigers verlangen zu können. Eine Heranziehung der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 1039 ABGB) komme deshalb nicht in Betracht, weil ein solcher Geschäftsführer nach österreichischem Recht den Willen haben müsse, ein "fremdes Geschäft" auf sich zu nehmen, also nicht für sich, sondern für den Geschäftsherrn tätig zu werden; dieser Wille könne aber bei Wettbewerbsverstößen, welche regelmäßig in Schädigungs- und Bereicherungsabsichten begangen würden, nicht vorausgesetzt werden. Mit dem "farblosen" Hinweis auf Treu und Glauben sei für den gegenteiligen Standpunkt schon deshalb nichts zu gewinnen, weil das österreichische Recht keine dem § 242 dBGB entsprechende Bestimmung kenne. § 273 ZPO sei durchaus geeignet, den Beweisschwierigkeiten des Geschädigten abzuhelfen. Gerade die unverhältnismäßige Schwierigkeit einer Feststellung der Schadenshöhe erlaube eine Ermessensentscheidung, für welche sich aus den Angaben eines Sachverständigen über die Geschäftslage der Beteiligten genügende Anhaltspunkte als Rahmen ergeben würden. Schließlich sei auch aus der Anerkennung einer Rechnungslegungspflicht bei Patent- und Urheberrechtsverletzungen im Hinblick auf die Sonderstellung dieser Angelegenheiten nichts zu gewinnen: Der Vergleich mit der Geschäftsführung ohne Auftrag liege dort wesentlich näher als bei Wettbewerbsverstößen, weil der Täter im Urheberrecht so behandelt werde, "als habe er die Geschäfte des Klägers besorgt"; darüber hinaus verpflichte das Urheberrechtsgesetz den Verletzer ausdrücklich zur Herausgabe des Gewinnes und zur Zahlung eines angemessenen Entgelts, und auch im Patentgesetz sei nicht nur von Schadenersatz, sondern auch von der Herausgabe der Bereicherung die Rede.OLG Wien in EvBl. 1935/637), welche bei Verstößen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb einen Rechnungslegungsanspruch des Verletzten zur Vorbereitung künftiger Schadenersatzansprüche bejaht und sich dabei vor allem auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen hatten, lehnte der OGH in seinem Urteil vom 19. Dezember 1958 - Elektra - SZ 31/160 = JBl. 1959, 284 = ÖBl. 1959, 87 eine solche Verpflichtung des Schädigers unter Hinweis auf die kurz zuvor ergangene Entscheidung vom 24. September 1958 SZ 31/114 = EvBl. 1958/388 ab, in welcher er eine Verpflichtung zur Rechnungslegung oder Auskunfterteilung zur Vorbereitung eines Schadenersatzanspruches grundsätzlich verneint hatte; an dieser neuen Rechtsprechung sei auch weiterhin festzuhalten, weil dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ein derartiger Anspruch nicht entnommen werden könne und der Gesetzgeber im übrigen durch die Bestimmung des Paragraph 273, ZPO hinlänglich vorgesorgt habe, um dem Geschädigten über allfällige Beweisschwierigkeiten hinwegzuhelfen. Knapp ein Jahr später wurde diese Auffassung in der Entscheidung vom 20. Oktober 1959 - Ermeto - SZ 32/128 = JBl. 1960, 193 = ÖBl. 1960, 4 = GRURAusl. 1960, 258 noch ausführlicher begrundet: "Art". XLII EGZPO sei nur anwendbar, wenn der Anspruch auf Rechnungslegung oder Auskunftserteilung in den Vorschriften des bürgerlichen Rechts begrundet sei; das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthalte aber keine derartige Bestimmung. Zwar könne sich ein Anspruch auf Rechnungslegung oder Auskunftserteilung als Hilfsanspruch auch aus der Natur der privatrechtlichen Beziehungen ergeben - so etwa dann, wenn über Vermögenschaften, die mehreren Personen gemeinsam gehören, oder über die Verwaltung fremden Vermögens Rechenschaft abzulegen sei oder die Rechnungslegung sonst dem Wesen und dem Sinn der Rechtsbeziehung entspreche -, doch träfen diese Voraussetzungen gerade bei Schadenersatzansprüchen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht zu, weil die fremden, außerhalb der Rechtssphäre des Geschädigten liegenden Geschäfte hier nur die Grundlage für die Berechnung des eigenen Schadens bilden sollten. Auch aus der Natur der zivilrechtlichen Deliktshaftung sei eine Rechnungslegungspflicht des Schädigers nicht abzuleiten, zumal die Pflicht zur Schadensgutmachung mit der Frage der Schadensfeststellung im Einzelfall unmittelbar nichts zu tun habe, der Geschädigte vielmehr die Höhe seines Schadens selbst klarzustellen und zu beweisen habe, ohne die Mitwirkung des Schädigers verlangen zu können. Eine Heranziehung der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Paragraph 1039, ABGB) komme deshalb nicht in Betracht, weil ein solcher Geschäftsführer nach österreichischem Recht den Willen haben müsse, ein "fremdes Geschäft" auf sich zu nehmen, also nicht für sich, sondern für den Geschäftsherrn tätig zu werden; dieser Wille könne aber bei Wettbewerbsverstößen, welche regelmäßig in Schädigungs- und Bereicherungsabsichten begangen würden, nicht vorausgesetzt werden. Mit dem "farblosen" Hinweis auf Treu und Glauben sei für den gegenteiligen Standpunkt schon deshalb nichts zu gewinnen, weil das österreichische Recht keine dem Paragraph 242, dBGB entsprechende Bestimmung kenne. Paragraph 273, ZPO sei durchaus geeignet, den Beweisschwierigkeiten des Geschädigten abzuhelfen. Gerade die unverhältnismäßige Schwierigkeit einer Feststellung der Schadenshöhe erlaube eine Ermessensentscheidung, für welche sich aus den Angaben eines Sachverständigen über die Geschäftslage der Beteiligten genügende Anhaltspunkte als Rahmen ergeben würden. Schließlich