TE OGH 1976/7/13 4Ob338/76 (4Ob339/76)

SZ 49/97

Das Veranlassen von "Parties" durch dazu angeworbene Hausfrauen für ihre Bekannten kann unter den Begriff des "Aufsuchens von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Waren" im Sinne des § 57 Abs. 1 GewO 1973 fallen. Dies trifft auch dann zu, wenn die bei den Parties vorerst unverbindlich geäußerten "Wünsche" erst einige Tage später bei Vorlage der von den Interessenten "gewünschten" Ware zur "verbindlichen Kaufentscheidung" werden

OGH 13. Juli 1976, 4 Ob 338, 339/76 (OLG Wien 1 R 50, 51/75; HG Wien 37 Cg 919/75)

Mit rechtskräftigem Versäumungsurteil des Handelsgerichtes Wien vom 12. Jänner 1971, 11 Cg 533/70-18, waren die C-GmbH & Co. KG und der Geschäftsführer ihrer Komplementärgesellschaft, Egon F - beide werden auch im vorliegenden Rechtsstreit geklagt - auf Antrag des Schutzverbandes gegen unlauteren Wettbewerb (u. a.) schuldig erkannt worden, im geschäftlichen Verkehr beim Einzelverkauf von Kosmetika an Letztverbraucher die Entgegennahme von Bestellungen für den Verkauf von Kosmetika im Rahmen von gesellschaftlichen Zusammenkünften (Parties) zu unterlassen, die über Anregung und mit Hilfe der beklagten Parteien durch Einladungen von Hausfrauen in deren Privatwohnungen, insbesondere in den Abendstunden, organisiert werden. Diesem Versäumungsurteil war eine einstweilige Verfügung gleichen Inhalts vom 15. Juli 1970, 11 Cg 533/70-8, vorausgegangen, welche vom Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht mit Beschluß vom 1. September 1970, 1 R 161/70-13, bestätigt worden war. In der letztgenannten Entscheidung hatte das Oberlandesgericht Wien in dem beanstandeten Verkauf von Kosmetika im Rahmen gesellschaftlicher Zusammenkünfte in Privatwohnungen (Parties) einen zweifachen Verstoß gegen § 1 UWG gesehen: Die Beklagten hätten damit nicht nur gegen § 59 GewO 1859 verstoßen, um sich so einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen, sondern darüber hinaus auch durch das Ausnützen besonderer menschlicher Kontakte für ihre geschäftlichen Zwecke sittenwidrigen psychologischen Kaufzwang ausgeübt.

Im nunmehrigen, seit 1. Dezember 1975 anhängigen Rechtsstreit behauptet der Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, daß die beiden Beklagten nicht nur weiterhin das Entgegennehmen von Bestellungen auf Kosmetika bei Hausfrauen-Parties fortsetzten - was der Kläger zum Anlaß einer Exekutionsführung auf Grund des Versäumungsurteils vom 12. Jänner 1971 nehmen werde sondern daß sie darüber hinaus auch gegen § 57 GewO 1973 verstießen, welcher das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf (u. a.) Mittel zur Körper- und Schönheitspflege schlechthin untersage; das bewußte Übertreten dieser Vorschrift sichere den Beklagten weiterhin einen entscheidenden Vorsprung vor ihren gesetzestreuen Konkurrenten. Zur Sicherung seines gleichlautenden Unterlassungsbegehrens beantragt der Kläger eine einstweilige Verfügung, mit der den Beklagten im geschäftlichen Verkehr beim Einzelhandel mit Körper- und Schönheitspflegemitteln an Letztverbraucher das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Körper- und Schönheitspflegemittel, insbesondere in den Abendstunden, auch in der Form von gesellschaftlichen Zusammenkünften (Parties), die über Anregung und mit Hilfe der Beklagten durch Einladung von Hausfrauen in deren Privatwohnungen organisiert werden, untersagt werden soll.

Die Beklagten haben vor allem die Einwendung der entschiedenen Sache erhoben, weil zwischen dem ihnen mit Versäumungsurteil vom 12. Jänner 1971 verbotenen "Entgegennehmen von Bestellungen für den Verkauf von Kosmetika" und dem jetzt beanstandeten "Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" kein Unterschied bestehe. Im übrigen hätten die Beklagten auf Grund des mehrfach erwähnten Versäumungsurteils ihr Vertriebssystem dahin geändert, daß nunmehr bei den von ihnen veranstalteten "Schönheitsparties" keine Bestellungen mehr entgegengenommen würden. Im Rahmen dieser Zusammenkünfte würden lediglich die einzelnen Produkte vorgestellt und die Interessenten in ausführlichen persönlichen Gesprächen im kleinen Kreis über die Vor- und Nachteile der einzelnen Artikel für den jeweiligen Typ beraten. Die auf einer "Wunschliste" angekreuzten Artikel würden dann den Interessenten zu einem anderen Zeitpunkt überbracht; bis dahin seien die geäußerten Wünsche völlig unverbindlich. Von einem Verstoß gegen § 57 GewO 1973 könne bei dieser Sachlage ebensowenig die Rede sein wie von der Ausübung sittenwidrigen psychologischen Kaufzwanges. Mit den Beschlüssen ON 5 und 9 bewilligte das Erstgericht die einstweilige Verfügung und nahm dabei folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Die Beklagten führen auch weiterhin "Schönheitsparties" durch, zu welchen auf ihre Veranlassung und mit ihrer Hilfe Hausfrauen Damen aus ihrem Bekanntenkreis einladen. Im Rahmen dieser Parties führen Vertreterinnen der Beklagten (sogenannte "Schönheitsberaterinnen") an Hand einer "Gästeinformation" die Erzeugnisse der Beklagten vor, und zwar insbesondere auch im Wege praktischer Demonstrationen an Versuchsmodellen. Die anwesenden Gäste erhalten "Wunschlisten", in welche sie allenfalls gewünschte Artikel eintragen können. Diese Erzeugnisse werden ihnen dann einige Tage später zum allfälligen Kauf vorgelegt. Die "Wunschlisten" enthalten u. a. folgenden Passus:

"Ich habe an der vor geladenen Gästen bei mir/der obigen Gastgeberin abgehaltenen Schönheitsberatung teilgenommen und ersuche die Firma C-GmbH & Co. KG, Wien, mir die in nebenstehender Liste angekreuzten Artikel am ...... vorlegen zu lassen. Es wurde mir zur Kenntnis gebracht, daß erst meine Bereitschaft zur Übernahme und Bezahlung der vorgelegten Ware als verbindliche Kaufentscheidung gilt und für die Preise die der Gästeinformation beiliegenden Preisliste maßgebend ist." In der "Gästeinformation" findet sich nachstehender Vermerk:

"Beachten Sie bitte, daß Ihre Wünsche ohne Kaufverpflichtung notiert werden und daß auf der C-Schau keine Bestellung entgegengenommen wird. Das Überbringen der auf der Wunschliste angekreuzten Artikel erfolgt für Sie unverbindlich und darf nicht mit einer Verkaufsbemühung verbunden werden".

Der offenbar für die jeweilige Gastgeberin bestimmten Broschüre "Das Gastgeschenk" ist zu entnehmen, daß jede Gastgeberin unabhängig vom Interesse der Party-Gäste an den Produkten der Beklagten - ein Geschenk erhält, und zwar wertmäßig gestaffelt nach Umfang und Erfolg der jeweiligen Party.

Rechtlich verwies das Erstgericht vor allem auf die beiden "Tupperware"-Entscheidungen des OGH (ÖBl. 1965, 88; ÖBl. 1966, 86):

von den dort angestellten Erwägungen ausgehend, müsse auch im konkreten Fall die Ausübung sittenwidrigen psychologischen Kaufzwanges grundsätzlich bejaht werden, auch wenn hier formell auf den Parties keine Bestellungen mehr entgegengenommen, sondern nur unverbindliche "Wunschlisten" verteilt würden. Im Gegensatz zum "Entgegennehmen von Bestellungen" umfasse das "Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen" auch - wie gerade im vorliegenden Fall - die maßgebliche Vorbereitung dazu. Daß die Party-Teilnehmerinnen ihre Kaufentscheidung erst bei Vorlage der gewünschten Produkte träfen, sei im Effekt nichts anderes als die Einräumung eines Rücktrittsrechtes, wie es im § 60 GewO 1973 ausdrücklich normiert sei. Auch das modifizierte Vertriebssystem der Beklagten verstoße somit gegen § 1 UWG, zumal dadurch auch weiterhin, wenn auch in abgeschwächter Form, eine bewußt herbeigeführte Zwangslage außergeschäftlicher Art ausgenützt werde.

Infolge Rekurses der Beklagten hob das Rekursgericht die erstgerichtlichen Beschlüsse insoweit auf, als damit den Beklagten das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Körper- und Schönheitspflegemittel auch in Form von gesellschaftlichen Zusammenkünften (Parties), die über Anregung und mit Hilfe der Beklagten durch Einladungen von Hausfrauen in deren Privatwohnungen organisiert werden, verboten worden war, und wies den Sicherungsantrag in diesem Umfang zurück; im übrigen - also hinsichtlich des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Körper- und Schönheitspflegemittel außerhalb solcher Parties - wurden die einstweiligen Verfügungen des Erstgerichtes bestätigt. Nach dem Zusammenhang der §§ 54 ff. GewO 1973 sei das "Entgegennehmen" von Bestellungen entgegen der vom Erstgericht vertretenen Auffassung das - vom Gesetzgeber jeweils gebilligte oder verbotene - Ergebnis, das im Falle des "Sammelns" dieser Bestellungen eben durch das Aufsuchen von Personen in Wohnungen usw. erreicht werde, ohne daß dadurch auch eine Tätigkeit umschrieben werden sollte, die nicht unmittelbar auf das Entgegennehmen der Bestellung gerichtet ist. Wollte man unter dem Begriff des "Sammelns" von Bestellungen schon jede Vorbereitungstätigkeit zur späteren Erzielung solcher Bestellungen verstehen, dann fiele letztlich auch das Verteilen von Werbezetteln in fremden Haushalten unter das gesetzliche Verbot. Die einstweiligen Verfügungen des Erstgerichtes seien daher, soweit sie sich auf gesellschaftliche Zusammenkünfte (Parties) bezögen, nichts anderes als eine bloße Wiederholung des Versäumungsurteils vom 12. Jänner 1971 mit anderen Worten und verstießen damit gegen den - gemäß §§ 78, 402 EO auch im Provisorialverfahren geltenden - Einmaligkeitsgrundsatz des § 41 1 ZPO. Der Sicherungsantrag des Klägers habe daher in diesem Umfang wegen res judicata zurückgewiesen werden müssen. Im übrigen würden aber auch im Rahmen des neuen Vertriebssystems der Beklagten von deren Vertretern Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen in ihren Wohnungen aufgesucht: Die Kaufentscheidung der Kunden, also die Bestellung der Ware, erfolge nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht bei der Party selbst, sondern erst einige Tage später anläßlich der Überbringung der in der "Wunschliste" angekreuzten Waren. Dabei handle es sich aber - gleichgültig, ob die Vertreter der Beklagten bei diesem Anlaß noch Bemühungen entfalteten, damit die gewünschten Waren auch tatsächlich abgenommen werden, jedenfalls um eine Entgegennahme von Bestellungen. Dieses Vorgehen der Beklagten verstoße somit auch dann gegen § 57 Abs. 1 im Zusammenhalt mit § 59 Abs. 1 Z. 3 GewO 1973, wenn die vorangegangenen Werbeveranstaltungen (Parties) dem Gesetz nicht widersprächen. Da schon die systematische Verletzung der genannten Bestimmung der Gewerbeordnung den auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruch des Klägers rechtfertige, brauche auf die Frage der Ausübung eines psychologischen Kaufzwanges nicht mehr eingegangen zu werden.

Der Oberste Gerichtshof stellte in Stattgebung des Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes zur Gänze wieder her.

Aus der Begründung:

Der Kläger wendet sich mit Recht gegen die Annahme des Rekursgerichtes, daß der jetzt vorliegende Sicherungsantrag insoweit, als er sich auf gesellschaftliche Zusammenkünfte (Parties) bezieht, "eine bloße Wiederholung des Versäumungsurteils vom 12. Jänner 1971 mit anderen Worten" sei und daher gegen den Einmaligkeitsgrundsatz des § 411 ZPO verstoße: Während das genannte Versäumungsurteil den Beklagten lediglich die "Entgegennahme von Bestellungen" im Rahmen von Parties untersagt hatte, strebt der Kläger nunmehr ein Verbot des "Aufsuchens von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen" - insbesondere bei den auf Veranlassung der Beklagten veranstalteten "Schönheitsparties" - an. Daß diese beiden Begehren einen verschiedenen Inhalt haben und daher selbständig nebeneinander bestehen können, zeigt sich schon daran, daß die Gewerbeordnung 1973 - ebenso wie zuvor die Gewerbeordnung 1859 i. d. F. des Gesetzes BGBl. 416/1968 - dem in § 57 geregelten "Aufsuchen von Privatpersonen ... zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Waren" in § 59 ausdrücklich die "Entgegennahme von Bestellungen auf Waren bei Privatpersonen" gegenüberstellt. Im Gegensatz zur letztgenannten Gesetzesstelle, welche den tatsächlichen Bestellvorgang betrifft, hat also § 57 GewO 1973 eine Vertriebsmethode als solche zum Gegenstand, also die - in welcher Form immer in Erscheinung tretende - Vorsprache des Gewerbetreibenden bei seinen präsumtiven Kunden, um diese zu Bestellungen auf seine Ware zu veranlassen. Wenn und soweit diese Bemühungen im Einzelfall von Erfolg begleitet sind, kommen sowohl § 57 als auch § 59 GewO 1973 zur Anwendung; bleiben die Bestellungen hingegen aus, dann verstößt das Verhalten des Gewerbetreibenden zwar nicht gegen § 59, wohl aber zufolge seiner auf das Sammeln von Bestellungen gerichteten Absicht gegen § 57 GewO 1973. Das mit dem Versäumungsurteil vom 12. Jänner 1971 ausgesprochene Verbot des Entgegennehmens von Bestellungen im Rahmen von Werbeparties bewirkt daher entgegen der Meinung des Rekursgerichtes auch insoweit keine rechtskräftig entschiedene Streitsache, als der jetzt vorliegende Sicherungsantrag auf ein Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auch bei solchen Werbeveranstaltungen abzielt. Schon aus diesen Erwägungen erweist sich der gegen den aufhebenden Teil der Rekursentscheidung gerichtete Revisionsrekurs des Klägers als berechtigt. Im übrigen ist aber zu den beiderseitigen Rechtsmitteln folgendes zusagen:

Gemäß § 57 Abs. 1 GewO 1973 ist "das Aufsuchen von Privatpersonen .. zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Waren hinsichtlich des Vertriebes von ... Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege... innerhalb wie außerhalb der Gemeinde des Standortes verboten". Mit dieser Bestimmung, durch welche das in § 59 Abs. 2 GewO 1859 i. d. F. des Art. I Z. 2 des Bundesgesetzes BGBl. 416/1968 enthaltene absolute Verbot des Aufsuchens von Bestellungen auf bestimmte Waren, bei denen die Gefahr einer Täuschung der Konsumenten besonders groß ist, grundsätzlich aufrechterhalten wurde (EB zu RV des § 57 GewO 1973, 395 BlgNR, GP, 153), ist das Vertriebssystem der Beklagten auch in seiner nunmehrigen, von den Untergerichten als bescheinigt angenommenen Form nicht vereinbar. Die auf Veranlassung der Beklagten von den dazu angeworbenen Hausfrauen für ihre Bekannten veranstalteten "Schönheitsparties" fallen schon deshalb unter den Begriff des "Aufsuchens von Privatpersonen" im Sinne des § 57 Abs. 1 GewO 1973, weil die Initiative zu dieser besonderen Form der persönlichen Kontaktaufnahme mit den präsumtiven Käufern ihrer Produkte unstreitig von den Beklagten selbst ausgeht (vgl. JBl. 1965, 91 = ÖBl. 1965, 13), also nicht, wie die Beklagten behaupten, die Kaufinteressenten "zu ihnen kommen", sondern gerade umgekehrt die Beklagten - durch die von ihnen zu den Parties entsandten "Schönheitsberaterinnen" - die umworbenen Personen in deren privater Umgebung ansprechen, um sie zum Kauf ihrer Produkte zu veranlassen. Die Beklagten führen die beanstandeten Parties aber auch "zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen" auf ihre Produkte im Sinne des § 57 Abs. 1 GewO 1973 durch: Wenngleich nach den Feststellungen der Untergerichte nunmehr bei den "Schönheitsparties" selbst (noch) keine verbindlichen Bestellungen entgegengenommen, den Teilnehmern vielmehr nur sogenannte "Wunschlisten" ausgefolgt werden, nach deren Wortlaut erst die Bereitschaft des Kunden zur Übernahme und Bezahlung der ihm einige Tage später auf Grund seiner Eintragungen in der "Wunschliste" von einem Vertreter der Beklagten vorgelegten Ware als "verbindliche Kaufentscheidung" gelten soll, darf doch nicht übersehen werden, daß auch bei der geänderten Vertriebsmethode der Beklagten die beanstandeten "Parties" weiterhin primär dazu bestimmt sind, nicht nur die Erzeugnisse der Beklagten vorzuführen und die Kauflust der anwesenden Gäste zu wecken, sondern sie auch zur sofortigen Bekanntgabe konkreter Kaufwünsche an die Beklagte zu veranlassen und auf diese Weise bereits die Grundlage für den nachfolgenden Geschäftsabschluß zu schaffen; daß die bei den Parties vorerst unverbindlich geäußerten "Wünsche" erst einige Tage später bei Vorlage der von den Interessenten bezeichneten Ware zur "verbindlichen Kaufentscheidung" werden, kann nach Ansicht des OGH nichts daran ändern, daß die Bestellungen schon auf der vorausgehenden "Schönheitsparty" von den dorthin entsandten "Schönheitsberaterinnen" der Beklagten "gesammelt" werden sollen und - soweit diese Bemühungen erfolgreich sind - auch tatsächlich gesammelt werden. Ist aber der Zweck der Parties von vornherein kein anderer als das Sammeln von Bestellungen, dann kommt es darauf, ob diese Bestellungen gleich bei der Party selbst oder erst einige Tage später rechtsverbindlich aufgegeben werden, nicht mehr an. Bei dieser Sachlage braucht aber gar nicht mehr erörtert zu werden, ob das Rekursgericht tatsächlich, wie die Beklagten behaupten, in unzulässiger Weise über das Sicherungsbegehren des Klägers hinausgegangen ist, wenn es den eigentlichen Verstoß gegen § 57 Abs. 1 GewO 1973 erst in dem der "Schönheitsparty" nachfolgenden Aufsuchens der Kunden zwecks Überbringung der in der "Wunschliste" bezeichneten Waren erblickt. Sieht man im Sinne der obigen Rechtsausführungen den Tatbestand des "Aufsuchens von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen" auch weiterhin schon durch die auf Veranlassung der Beklagten veranstalteten Parties selbst verwirklicht, dann kann von einem Verstoß gegen § 405 ZPO schon deshalb keine Rede sein, weil ja nach dem Sicherungsantrag des Klägers - welcher zulässigerweise ein allgemeines Verbot mit einem konkreten Einzelgebot ("... insbesondere ... auch in der Form von gesellschaftlichen Zusammenkünften (Parties) ...") verbindet, gerade die Durchführung solcher Werbeveranstaltungen den Beklagten fortan untersagt werden.

Daß die von den Beklagten vertriebenen Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" im Sinne des § 57 Abs. 1 GewO 1973 sind, ist unbestritten; die Untergerichte haben aber auch zutreffend erkannt, daß sich die Beklagte durch die bewußte und planmäßige Verletzung dieser Vorschrift - welche im übrigen durchaus nicht wertneutral ist, sondern einen ausgeprägten wettbewerbsregelnden Charakter besitzt - gleichzeitig eines Verstoßes gegen § 1 UWG schuldig gemacht haben. Da der zu sichernde Unterlassungsanspruch des Klägers damit im vollen Umfang bescheinigt ist, waren in Stattgebung des Revisionsrekurses des Klägers die einstweiligen Verfügungen des Erstgerichtes zur Gänze wiederherzustellen.