TE OGH 1978/6/27 11Os56/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 27.Juni 1978 unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Friedrich, Dr. Schneider und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Holeschofsky als Schriftführer in der Strafsache gegen Rudolf A wegen des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen über die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 16.November 1977, GZ. 23 Vr 1193/77-10, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Josef Jelinek und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben; das angefochtene Urteil, das im übrigen inberührt bleibt, wird im Freispruch sowie im Strafausspruch aufgehoben; gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst

erkannt:

Rudolf A ist (weiters) schuldig, am 18.April 1976

in Haslach an der Mühl dadurch versucht (§ 15 Abs. 2 StGB) zu haben, als eine Person männlichen Geschlechts nach Vollendung des achtzehnten Lebensjahres mit einer jugendlichen Person gleichgeschlechtliche Unzucht zu treiben, daß er den am 10.Juni 1962 geborenen Rudolf B, den er für jugendlich hielt, über den Kleidern an den Oberschenkeln aufwärts zum Geschlechtsteil hin abtastete. Rudolf A hat (auch) hiedurch das Verbrechen der versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach den § 15, 209 StGB begangen und wird für das ihm demgemäß in Verbindung mit dem aufrechtbleibenden Schuldspruch zur Last liegende Verbrechen der teils vollendeten und teils versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach dem § 209 StGB unter Anwendung des § 37 StGB zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 200 S, im Falle der Uneinbringlichkeit zu 180 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 13.September 1938 geborene Forstarbeiter Rudolf A des Verbrechens der in einem Fall vollendeten und in einem zweiten Fall versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach den § 209 und 15 StGB schuldig erkannt, jedoch von der weiteren Anklage, er habe am 18.April 1976 in Haslach versucht, eine unmündige Person, nämlich den am 10.Juni 1962 geborenen Rudolf B, auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht zu mißbrauchen, indem er ihn über den Kleidern am Oberschenkel abtastete und ihm den Hosenschlitz öffnen wollte, und er habe hiedurch das Verbrechen der versuchten Unzucht mit Unmündigen nach den § 15, 207 Abs. 1 StGB begangen, gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Nach den in Ansehung des Freispruchs wesentlichen Urteilsfeststellungen versuchte der Angeklagte während einer Kinovorstellung, sich dem genannten Burschen, der das vierzehnte Lebensjahr noch nicht (ganz) vollendet hatte, den er aber für fünfzehnjährig hielt, in unsittlicher Weise zu nähern; er küßte ihn zunächst ab und begann dann, ihm die Oberschenkel aufwärts zum Geschlechtstel hin abzutasten; B ließ dies nicht zu und konnte mehrmals die Hand des Angeklagten abwehren, der schließlich einschlief.

Einen Schuldspruch wegen versuchter gleichgeschlechtlicher Unzucht mit Jugendlichen zog das Erstgericht im Hinblick auf die Unmündigkeit des Tatopfers nicht in Betrach;

eine Verurteilung wegen versuchter Unzucht mit Unmündigen hinwieder hielt es deshalb für unzulässig, weil sich der Vorsatz des Täters infolge seines Irrtums über das Alter des Tatopfers nicht auf das Tatbestandsmerkmal 'unmündig' erstreckt habe.

Die auf den § 281 Abs. 1 Z 9 lit.a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch ist berechtigt.

Zutreffend abgelehnt wurde vom Schöffengericht die Beurteilung der Tat als Verbrechen nach den § 15, 207 Abs. 1

StGB. Für diesen Schuldspruch wäre nämlich, wie in der Anklage angenommen, ein vorsätzliches Handeln des Täters auch in bezug auf das tatbestandsrelevante Alter des Rudolf B von unter vierzehn Jahren Voraussetzung gewesen (§ 5, 7 Abs. 1 StGB); der (Tatbild-) Irrtum des Angeklagten darüber schloß einen (zumindest bedingt) auf Unzucht mit einem Unmündigen (§ 74 Z 1 StGB) gerichteten Vorsatz seinerseits aus.

Hielt aber der Angeklagte solcherart - anders als in dem der im Urteil zitierten Entscheidung (RZ 1976/74) zugrundegelegenen Fall - das Tatopfer für jugendlich (§ 74 Z 2 StGB), dann kommt der Rechtsrüge der Staatsanwaltschaft, die nunmehr einen Schuldspruch wegen des Verbrechens der versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach den § 15, 209

StGB anstrebt, Berechtigung zu.

Denn zum einen hat er durch sein festgestelltes Verhalten zur Realisierung seines auf gleichgeschlechtliche Unzucht mit einem Jugendlichen abzielenden Tatplans im Sinn des § 15 Abs. 2 StGB ausführungsnahe Tathandlungen unternommen und zum anderen kommt im vorliegenden Fall ungeachtet des tatsächlichen Alters des Unzuchtsopfers die Annahme einer Straflosigkeit dieses Versuchs wegen (absoluter) Untauglichkeit des Objekts nicht in Betracht. Gemäß dem § 15 Abs. 3 StGB setzt letztere u.a. voraus, daß eine tatplangemäße Deliktsvollendung nach der Art des Gegenstands, an dem die Tat begangen wurde, unter keinen Umständen möglich war; dies trifft hier nicht zu. Tatobjekt war ein gegen Mißbrauch zur Unzucht strafrechtlich geschützter Knabe, der nach seiner Gesamterscheinung den Eindruck eines Jugendlichen machte. Davon, daß ein solcher Bursche generell unter keinen Umständen Objekt einer gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen sein könnte, kann naturgemäß keine Rede sein; der Umstand, daß der zur soeben beschriebenen Art von Unzuchtsopfern gehörende Halbwüchsige im gegebenen konkreten Fall tatsächlich das vierzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hatte - sodann selbst ein Gelingen der geplanten Unzucht hier nicht zur Deliktsvollendung geführt hätte -, kann demnach nicht eine Straflosigkeit des dem Angeklagten wegen der in Rede stehenden Tat zur Last fallenden Verbrechens nach den § 15, 209 StGB wegen absoluter Untauglichkeit des Versuchs im Sinn des § 15 Abs. 3 StGB nach sich ziehen.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher wie im Spruch zu erkennen.

Bei der hiedurch notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die Wiederholung der strafbaren Handlungen, hingegen als mildernd das Geständnis und den bisherigen ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten, sowie den Umstand, daß die Tat in einigen Fällen beim Versuch geblieben ist. In Abwägung dieser Strafzumessungsgründe gelangte der Oberste Gerichtshof zur Ansicht, daß mit einer sechs Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden kann. Da es aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen nicht der Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe bedarf, war nach der Vorschrift des § 37 Abs. 1

StGB anstelle einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen. Diese erschien mit 360 Tagessätzen schuldangemessen. Unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten - er ist ledig und hat keine Sorgepflichten -

sowie seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als Forstarbeiter wurde der Tagessatz mit 200 S bemessen (§ 19 Abs. 2 StGB). Die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe beruht auf der Vorschrift des § 19 Abs. 3 StGB.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruche angeführte Gesetzesstelle.