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E000 EU- Recht allgemein;Norm
32002L0021 Rahmen-RL Kommunikationsnetze Art11;Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn): 2004/03/0189 E 26. April 2005 2004/03/0191 E 26. April 2005 2004/03/0192 E 26. April 2005Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der W Genossenschaft mit beschränkter Haftung in Wien, vertreten durch Graf, Maxl & Pitkowitz, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Stadiongasse 2, gegen den Bescheid des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie vom 21. September 2004, Zl 100348/III-P2/04, betreffend Einräumung von Leitungsrechten (mitbeteiligte Partei: T GmbH in W, vertreten durch Dr. Thomas Kustor, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Devolutionsantrag der mitbeteiligten Partei vom 23. Februar 2004 statt (Spruchpunkt I) und räumte der mitbeteiligten Partei gemäß §§ 5 ff Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003, (TKG 2003) ein näher beschriebenes, durch Verweisung auf angeschlossene Beilagen umschriebenes Leitungsrecht an der Liegenschaft EZ 611, Grundstück Nr 83/3, Bezirksgericht Liesing, ein: Die mitbeteiligte Partei sei berechtigt, die beantragten Telekommunikationslinien (Breitbandkabelnetz) inklusive Zubehör auf der Liegenschaft zu errichten, zu betreiben und in Stand zu halten; die Beschwerdeführerin sei verpflichtet, dies zu dulden. 1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Devolutionsantrag der mitbeteiligten Partei vom 23. Februar 2004 statt (Spruchpunkt römisch eins) und räumte der mitbeteiligten Partei gemäß Paragraphen 5, ff Telekommunikationsgesetz 2003, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 70 aus 2003,, (TKG 2003) ein näher beschriebenes, durch Verweisung auf angeschlossene Beilagen umschriebenes Leitungsrecht an der Liegenschaft EZ 611, Grundstück Nr 83/3, Bezirksgericht Liesing, ein: Die mitbeteiligte Partei sei berechtigt, die beantragten Telekommunikationslinien (Breitbandkabelnetz) inklusive Zubehör auf der Liegenschaft zu errichten, zu betreiben und in Stand zu halten; die Beschwerdeführerin sei verpflichtet, dies zu dulden.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus:
Der Devolutionsantrag der mitbeteiligten Partei vom 23. Februar 2004 sei zulässig, weil die erstinstanzliche Behörde, das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland (FB), nicht innerhalb der in § 113 Abs 3 TKG 2003 genannten Frist von drei Monaten entschieden habe. Die mitbeteiligte Partei habe am 28. Oktober 2003 die Einräumung eines Leitungsrechtes beantragt und die vom FB angeforderten weiteren Unterlagen (der ursprüngliche Antrag sei unvollständig gewesen) mit Schreiben vom 12. November 2003 nachgereicht. Ab diesem Zeitpunkt habe die Dreimonatsfrist zu laufen begonnen. Ein unüberwindliches Hindernis für eine Entscheidung sei ebenso wenig vorgelegen wie ein Verschulden der mitbeteiligten Partei an der Verzögerung, zumal die ursprünglichen Formfehler behoben worden seien.Der Devolutionsantrag der mitbeteiligten Partei vom 23. Februar 2004 sei zulässig, weil die erstinstanzliche Behörde, das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland (FB), nicht innerhalb der in Paragraph 113, Absatz 3, TKG 2003 genannten Frist von drei Monaten entschieden habe. Die mitbeteiligte Partei habe am 28. Oktober 2003 die Einräumung eines Leitungsrechtes beantragt und die vom FB angeforderten weiteren Unterlagen (der ursprüngliche Antrag sei unvollständig gewesen) mit Schreiben vom 12. November 2003 nachgereicht. Ab diesem Zeitpunkt habe die Dreimonatsfrist zu laufen begonnen. Ein unüberwindliches Hindernis für eine Entscheidung sei ebenso wenig vorgelegen wie ein Verschulden der mitbeteiligten Partei an der Verzögerung, zumal die ursprünglichen Formfehler behoben worden seien.
Der Antrag der mitbeteiligten Partei sei nicht nur zulässig, sondern auch inhaltlich berechtigt: Die Liegenschaft, auf der das Leitungsrecht eingeräumt werden solle, stehe im Alleineigentum der Beschwerdeführerin; die mitbeteiligte Partei sei Bereitsteller eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes im Sinne von § 5 Abs 4 TKG 2003. Sie habe mit Schreiben vom 25. September 2003, zugestellt am 26. September 2003, ein Leitungsrecht unter Beigabe von technischen Beschreibungen und Planskizzen geltend gemacht. Damit sei dem Gesetz Genüge getan, zumal § 6 Abs 2 TKG 2003 eindeutig von einer "Planskizze" spreche, entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin aber keine detaillierten Pläne fordere. Deren Vorbringen, die übermittelten Beschreibungen seien zu ungenau, könne nicht gefolgt werden, weil sich auf Grund der Planskizzen in Verbindung mit den Erläuterungen eine hinreichend genaue Beschreibung der zu verlegenden Telekommunikationslinien ergebe. Verhandlungen zwischen den Parteien seien nicht geführt worden bzw hätten sie keine privatrechtliche Vereinbarung gemäß § 6 TKG 2003 ergeben: "Das Angebot auf Verhandlungen mit der H (der H-GmbH, der das Nutzungsrecht an der von der Beschwerdeführerin im Haus errichteten Anlage übertragen sei) stellt kein Verhandlungsangebot im Sinne des § 6 TKG dar, da solche Verhandlungen nur zwischen dem Grundeigentümer und dem Leitungsberechtigten verlangt sind und die H nicht Grundeigentümer ist. Im Übrigen kommt es beim Tatbestand des § 6 Abs 3 TKG nicht auf die Verhandlungswilligkeit, sondern ausschließlich auf das Zustandekommen einer Vereinbarung an. Mit der Antragstellung bzw Antragsänderung an die Erstbehörde mit Schreiben vom 12.11.2003 war die gesetzlich vorgesehene Frist von sechs Wochen jedenfalls abgelaufen... An die Nichteinhaltung der Frist ist außer der möglichen Zurückweisung des Antrages durch die Behörde aus formalen Gründen keine weitere Sanktion gebunden. Insbesondere ist die neuerliche Antragstellung nach Ablauf von sechs Wochen zulässig. Um einen unzeitgemäßen und den sich schnell ändernden Wettbewerbsmarkt möglicherweise behindernden Formalismus zu vermeiden, ist die Antragstellung zulässig."Der Antrag der mitbeteiligten Partei sei nicht nur zulässig, sondern auch inhaltlich berechtigt: Die Liegenschaft, auf der das Leitungsrecht eingeräumt werden solle, stehe im Alleineigentum der Beschwerdeführerin; die mitbeteiligte Partei sei Bereitsteller eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes im Sinne von Paragraph 5, Absatz 4, TKG 2003. Sie habe mit Schreiben vom 25. September 2003, zugestellt am 26. September 2003, ein Leitungsrecht unter Beigabe von technischen Beschreibungen und Planskizzen geltend gemacht. Damit sei dem Gesetz Genüge getan, zumal Paragraph 6, Absatz 2, TKG 2003 eindeutig von einer "Planskizze" spreche, entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin aber keine detaillierten Pläne fordere. Deren Vorbringen, die übermittelten Beschreibungen seien zu ungenau, könne nicht gefolgt werden, weil sich auf Grund der Planskizzen in Verbindung mit den Erläuterungen eine hinreichend genaue Beschreibung der zu verlegenden Telekommunikationslinien ergebe. Verhandlungen zwischen den Parteien seien nicht geführt worden bzw hätten sie keine privatrechtliche Vereinbarung gemäß Paragraph 6, TKG 2003 ergeben: "Das Angebot auf Verhandlungen mit der H (der H-GmbH, der das Nutzungsrecht an der von der Beschwerdeführerin im Haus errichteten Anlage übertragen sei) stellt kein Verhandlungsangebot im Sinne des Paragraph 6, TKG dar, da solche Verhandlungen nur zwischen dem Grundeigentümer und dem Leitungsberechtigten verlangt sind und die H nicht Grundeigentümer ist. Im Übrigen kommt es beim Tatbestand des Paragraph 6, Absatz 3, TKG nicht auf die Verhandlungswilligkeit, sondern ausschließlich auf das Zustandekommen einer Vereinbarung an. Mit der Antragstellung bzw Antragsänderung an die Erstbehörde mit Schreiben vom 12.11.2003 war die gesetzlich vorgesehene Frist von sechs Wochen jedenfalls abgelaufen... An die Nichteinhaltung der Frist ist außer der möglichen Zurückweisung des Antrages durch die Behörde aus formalen Gründen keine weitere Sanktion gebunden. Insbesondere ist die neuerliche Antragstellung nach Ablauf von sechs Wochen zulässig. Um einen unzeitgemäßen und den sich schnell ändernden Wettbewerbsmarkt möglicherweise behindernden Formalismus zu vermeiden, ist die Antragstellung zulässig."
Dem ordnungsgemäß geltend gemachten Leitungsrecht stünden öffentliche Rücksichten nicht entgegen. Näher zu prüfen seien aber die Voraussetzungen des § 5 Abs 4 Z 2 lit c TKG 2003, weil von der Beschwerdeführerin die Möglichkeit der technischen und wirtschaftlichen Mitbenutzung der Leitungen der H (die auf der Liegenschaft bereits eine entsprechende Anlage betreibe) eingewendet worden sei. Dazu habe der (im Verfahren 12 Cg 39/00f des Handelsgerichtes Wien - klagende Parteien: S AG und andere, beklagte Partei: T GmbH - vom Gericht bestellte) Sachverständige Prof. Dipl. Ing. Dr. H P in seinem Gutachten zusammenfassend ausgeführt, eine Nutzung des Telekabelnetzes durch Dritte zur Einleitung von Telefonanschlüssen sei an sich mit beträchtlichem technischen Aufwand möglich, aus Gründen des Aufwandes jedoch unwirtschaftlich. Das Gutachten sei in sich schlüssig, die Argumentation nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin habe "keine vergleichbaren Gründe, die das Ergebnis des Gutachtens verändern würden, vorgelegt". Auch ihr Einwand, das Gutachten beziehe sich auf einen anderen Sachverhalt, könne die Schlüssigkeit der grundsätzlichen Aussage zur Frage der Tunlichkeit/Möglichkeit der Mitbenutzung eines Koaxial-Kabelnetzes zur Einspeisung zusätzlicher Signale nicht in Zweifel ziehen. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass die Inanspruchnahme der von der H genutzten Anlagen durch die mitbeteiligte Partei nicht möglich und nicht tunlich im Sinne des § 5 Abs 4 Z 2 lit c TKG 2003 sei. Mangels Tunlichkeit der Mitbenutzung komme es auf die von der Beschwerdeführerin weiter aufgeworfenen Fragen zur Mitbenutzung bzw der Einordnung der Nutzungsvereinbarung nicht mehr an. Unberechtigt sei das Vorbringen der Beschwerdeführerin, durch das Leitungsrecht käme es zu einer dauernden und wesentlichen Beschränkung der Nutzung der Liegenschaft. Vielmehr sei unstrittig, dass in Gebäuden mehrere Leitungen nebeneinander verlegt werden könnten, ohne dass eine Beeinträchtigung der Nutzung gegeben sei. Die Beschwerdeführerin habe gar nicht weiter begründet, warum durch mehrere Anbieter von Telekommunikationsdiensten die widmungsgemäße Verwendung der Liegenschaft eingeschränkt werden könnte. Aus der von der mitbeteiligten Partei vorgeschlagenen Verlegung der Leitungen in den dafür vorgesehenen Leitungsschächten des Gebäudes könne nicht auf eine Nutzungsbeeinträchtigung geschlossen werden, vielmehr sei das Bemühen der mitbeteiligten Partei erkennbar, mit tunlichster Schonung im Sinne des § 10 TKG 2003 vorzugehen. Schließlich sei "darauf hinzuweisen, dass gemäß § 11 TKG 2003 die Beschwerdeführerin in ihren Verfügungsrechten nicht beeinträchtigt wird und insbesonders die Telekabel schon auf Grund dieser gesetzlichen Vorschrift zur Entfernung oder Veränderung ihrer Leitung im Bedarfsfall verpflichtet ist."Dem ordnungsgemäß geltend gemachten Leitungsrecht stünden öffentliche Rücksichten nicht entgegen. Näher zu prüfen seien aber die Voraussetzungen des Paragraph 5, Absatz 4, Ziffer 2, Litera c, TKG 2003, weil von der Beschwerdeführerin die Möglichkeit der technischen und wirtschaftlichen Mitbenutzung der Leitungen der H (die auf der Liegenschaft bereits eine entsprechende Anlage betreibe) eingewendet worden sei. Dazu habe der (im Verfahren 12 Cg 39/00f des Handelsgerichtes Wien - klagende Parteien: S AG und andere, beklagte Partei: T GmbH - vom Gericht bestellte) Sachverständige Prof. Dipl. Ing. Dr. H P in seinem Gutachten zusammenfassend ausgeführt, eine Nutzung des Telekabelnetzes durch Dritte zur Einleitung von Telefonanschlüssen sei an sich mit beträchtlichem technischen Aufwand möglich, aus Gründen des Aufwandes jedoch unwirtschaftlich. Das Gutachten sei in sich schlüssig, die Argumentation nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin habe "keine vergleichbaren Gründe, die das Ergebnis des Gutachtens verändern würden, vorgelegt". Auch ihr Einwand, das Gutachten beziehe sich auf einen anderen Sachverhalt, könne die Schlüssigkeit der grundsätzlichen Aussage zur Frage der Tunlichkeit/Möglichkeit der Mitbenutzung eines Koaxial-Kabelnetzes zur Einspeisung zusätzlicher Signale nicht in Zweifel ziehen. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass die Inanspruchnahme der von der H genutzten Anlagen durch die mitbeteiligte Partei nicht möglich und nicht tunlich im Sinne des Paragraph 5, Absatz 4, Ziffer 2, Litera c, TKG 2003 sei. Mangels Tunlichkeit der Mitbenutzung komme es auf die von der Beschwerdeführerin weiter aufgeworfenen Fragen zur Mitbenutzung bzw der Einordnung der Nutzungsvereinbarung nicht mehr an. Unberechtigt sei das Vorbringen der Beschwerdeführerin, durch das Leitungsrecht käme es zu einer dauernden und wesentlichen Beschränkung der Nutzung der Liegenschaft. Vielmehr sei unstrittig, dass in Gebäuden mehrere Leitungen nebeneinander verlegt werden könnten, ohne dass eine Beeinträchtigung der Nutzung gegeben sei. Die Beschwerdeführerin habe gar nicht weiter begründet, warum durch mehrere Anbieter von Telekommunikationsdiensten die widmungsgemäße Verwendung der Liegenschaft eingeschränkt werden könnte. Aus der von der mitbeteiligten Partei vorgeschlagenen Verlegung der Leitungen in den dafür vorgesehenen Leitungsschächten des Gebäudes könne nicht auf eine Nutzungsbeeinträchtigung geschlossen werden, vielmehr sei das Bemühen der mitbeteiligten Partei erkennbar, mit tunlichster Schonung im Sinne des Paragraph 10, TKG 2003 vorzugehen. Schließlich sei "darauf hinzuweisen, dass gemäß Paragraph 11, TKG 2003 die Beschwerdeführerin in ihren Verfügungsrechten nicht beeinträchtigt wird und insbesonders die Telekabel schon auf Grund dieser gesetzlichen Vorschrift zur Entfernung oder Veränderung ihrer Leitung im Bedarfsfall verpflichtet ist."
2. Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde machte die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und stellte den Antrag, den angefochtenen Bescheid kostenpflichtig aufzuheben. Die Beschwerdepunkte legte sie wie folgt fest:
"Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Zurück- bzw. Abweisung des Devolutionsantrages der mitbeteiligten Partei verletzt. Weiters wird die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Nicht-Einräumung eines Leitungsrechtes verletzt, weil die Voraussetzungen der §§ 5 ff. Telekommunikationsgesetz 2003 ('TKG'), BGBl. I Nr. 70/2003, nicht vorliegen."Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Zurück- bzw. Abweisung des Devolutionsantrages der mitbeteiligten Partei verletzt. Weiters wird die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Nicht-Einräumung eines Leitungsrechtes verletzt, weil die Voraussetzungen der Paragraphen 5, ff. Telekommunikationsgesetz 2003 ('TKG'), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2003,, nicht vorliegen.
Darüber hinaus wird die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Durchführung eines vollständigen, dem Grundsatz der materiellen Wahrheit entsprechenden Ermittlungsverfahrens unter anderem deswegen verletzt, weil es die belangte Behörde unterlassen hat, im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweise über die 'Möglichkeit und Tunlichkeit' der Mitbenutzung des bestehenden Leitungsnetzes durch die mitbeteiligte Partei zu erheben. Ferner fehlt eine nachvollziehbare Bescheidbegründung, sodass auch aus diesem Grund eine Verletzung von wesentlichen Verfahrensvorschriften vorliegt."
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtsvorschriften lauten (auszugsweise) wie folgt:
1.1. Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 (TKG 2003): 1.1. Telekommunikationsgesetz 2003, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 70 aus 2003, (TKG 2003):
"Leitungs- und Mitbenutzungsrechte
Leitungsrechte
§ 5. (1) Leitungsrechte umfassen unbeschadet der nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften zu erfüllenden Verpflichtungen das RechtParagraph 5, (1) Leitungsrechte umfassen unbeschadet der nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften zu erfüllenden Verpflichtungen das Recht
1. zur Errichtung und zur Erhaltung von Kommunikationslinien im Luftraum oder unter der Erde,
2. zur Anbringung und Erhaltung von Leitungsstützpunkten, Vermittlungseinrichtungen und sonstigen Leitungsobjekten und anderem Zubehör,
3. zur Einführung und Führung von Kabelleitungen in Gebäuden und sonstigen Baulichkeiten,
