TE OGH 1978/11/23 13Os131/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.November 1978 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Loesch als Schriftführerin in der Strafsache gegen Christian A und andere wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den § 15, 142 Abs. 1, 143 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von den Angeklagten Christian A, Erwin B und Johann C gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht Innsbruck vom 14.Juni 1978, GZ. 20 Vr 1017/77-110, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, der Ausführungen der Verteidiger, Rechtsanwälte Dr. Amhof, Dr. Greil und Dr. Schischka sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen der Angeklagten Christian A und Johann C wird nicht Folge gegeben.

Der Berufung des Angeklagten Erwin B wird teilweise, und zwar dahin Folge gegeben, daß die über ihn verhängte Freiheitsstrafe auf 2 1/2 (zweieinhalb) Jahre herabgesetzt wird; im übrigen wird seiner Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem auf den Wahrspruch der Geschwornen beruhenden angefochtenen Urteil wurden Christian A, Erwin B und Johann C im zweiten Rechtsgang (auch) des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den § 15, 142 (Abs. 1), 143 StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß sie am 18.März 1977 in Innsbruck in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB) und unter Verwendung einer Waffe mit Gewalt gegen Personen dem Gottfried D und dem Karl E fremde bewegliche Sachen, und zwar das im Tresor des G-Marktes verwahrte Bargeld, mit dem Vorsatz wegzunehmen versuchten, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten gegen diesen Schuldspruch kommt keine Berechtigung zu.

Der auf Z 4 des § 345 Abs. 1 StPO gestützte Einwand des Angeklagten A, der Vorschrift des § 310 Abs. 1 StPO zuwider seien nicht alle an die Geschwornen zu richtenden Fragen in der Hauptverhandlung vorgelesen worden, widerspricht dem für das Rechtsmittelgericht maßgeblichen Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls (S 18/III), dessen insoweit begehrte Berichtigung vom Vorsitzenden (unanfechtbar) abgelehnt wurde (ON 119); zudem aber hätte die behauptete Formverletzung, selbst wenn sie unterlaufen wäre, im gegebenen Fall unzweifelhaft keinen dem Beschwerdeführer nachteiligen Einfluß auf die Entscheidung üben können (§ 345 Abs. 3 StPO), weil die einzige ihn betreffende Frage, nämlich die Hauptfrage 1, nach seinem eigenen Beschwerdevorbringen jedenfalls verlesen wurde.

Eine Undeutlichkeit und innere Widersprüchlichkeit des Wahrspruchs im Sinn des § 345 Abs. 1 Z 9 StPO führt der genannte Angeklagte darauf zurück, daß alle drei, für jeden der Raubgenossenschaft Bezichtigten getrennt gestellten Hauptfragen darauf gerichtet waren, ob sich der jeweils von der Frage Betroffene in Begleitung der beiden anderen 'mit einer scharf geladenen Pistole zum G-Markt begab':

die Bejahung sämtlicher Hauptfragen müsse den von den Geschwornen offenbar nicht gewollten Eindruck erwecken, jeder Angeklagte habe eine geladene Pistole bei sich gehabt und nicht bloß, wie das Beweisverfahren ergeben habe, der Angeklagte B. Auch diese Rüge geht fehl.

Denn abgesehen davon, daß ein innerer Widerspruch des Verdikts nur aus der Antwort der Geschwornen selbst abgeleitet werden könnte und nicht aus deren Vergleich mit Beweisergebnissen, wurde mit der bemängelten Fragen-Formulierung ohnedies - der Fassung des Schuldspruchs (S 49/ III) entsprechend - unmißverständlich bloß zum Ausdruck gebracht, daß jeder Raubgenosse die geplante Verwendung der gemeinsam mitgeführten einzigen Pistole bei der Tat als (weiteren) qualifizierenden Umstand (§ 143 zweiter Fall StGB) mitzuverantworten hat, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer von ihnen (mit Wissen der anderen) die Waffe tatsächlich bei sich trug. Von einer Mangelhaftigkeit des Wahrspruchs, wie in der Beschwerde behauptet, kann daher keine Rede sein.

Der Angeklagte B bekämpft die Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrags auf Vernehmung seines Bruders Rupert B als Zeugen zum Beweis dafür, daß er diesem gegenüber am 23.März 1977 geäußert habe, er sei sich (gemeint: in bezug auf den Raubversuch vom 18.März 1977) der 'strafrechtlichen Relevanz' seines Verhaltens erst später bewußt geworden, und daß er sich dann unverzüglich seinem Bruder sowie noch am gleichen Tag der Polizei gestellt und alles offen und bereitwillig geschildert habe (S 18/III), als eine nach Z 5 des § 345 Abs. 1 StPO Nichtigkeit bewirkende Verletzung seiner Verteidigungsrechte; eine solche erblickt er auch darin, daß die Verlesung seines schriftlichen Beweisantrags vom 9.Juni 1978 (ON 100), als dessen Zusammenfassung sich der vorerwähnte Antrag darstelle, im Hauptverhandlungsprotokoll nicht festgehalten worden sei. Die Verfahrensrüge versagt. Der relevierte Beweisantrag zu dem im Protokoll bezeichneten Thema wurde vom Schwurgerichtshof zu Recht abgewiesen, weil zum einen selbst aus einem noch so exzessiven Geständnis des Beschwerdeführers bei seiner späteren Selbststellung allein keineswegs ein begründeter Rückschluß darauf hätte gezogen werden können, daß er zur Tatzeit nicht diskretionsfähig gewesen wäre, und weil zum anderen dem Antrag nicht zu entnehmen war, aus welchen Gründen bei einer Vernehmung des Zeugen Rupert B die Bekundung von auf eine solche Diskretionsunfähigkeit hinweisenden nachträglichen öußerungen des Angeklagten zu ihm zu erwarten sei, obwohl dieser selbst weder in seiner Verantwortung, noch sonst jemals ausdrücklich oder der Sache nach einen Mangel an Einsichtsfähigkeit in das Unrecht seiner Tat (§ 11

StGB) oder dementsprechende spätere Erklärungen gegenüber seinem Bruder behauptet hatte und obwohl auch durch andere Verfahrensergebnisse, insbesondere durch das Gutachten des Sachverständigen UnivProf. Dr. Heinz F, seine Diskretionsfähigkeit zur Tatzeit in keiner Weise in Frage gestellt war. Die beweiswürdigenden Beschwerdeausführungen, mit denen eine Relevanz der solcherart ohne zureichende Antragsbegründung unter Beweis gestellten angeblichen öußerungen des Angeklagten für die Frage nach seiner Diskretionsfähigkeit darzutun versucht wird, gehen daher ins Leere, sodaß sich eine Erörterung ihrer Stichhältigkeit erübrigt. Zur erfolgreichen Geltendmachung des in Rede stehenden Nichtigkeitsgrundes wegen der vorerwähnten angeblichen Nichtprotokollierung eines Verlesungsvorgangs aber fehlt schon die prozessuale Voraussetzung eines (vom Schwurgerichtshof abgewiesenen oder unerledigt gelassenen) bezüglichen (Protokollierungs-) Antrags des Beschwerdeführers;

die bisherige Nichterledigung des in diesem Vorbringen der Sache nach zudem gelegenen Protokollergänzungsantrags durch den Vorsitzenden hinwieder steht der sofortigen Entscheidung über die Verfahrensrüge deshalb nicht entgegen, weil - dem Beschwerdevorbringen zuwider - auch im (angeblich verlesenen) schriftlichen Beweisantrag vom 9.Juni 1978

(ON 100) eine Diskretionsunfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit gar

nicht behauptet worden ist.

Eine Urteilsnichtigkeit nach Z 6 des § 345 Abs. 1

StPO vermeint der Beschwerdeführer daraus ableiten zu können, daß in die Hauptfragen nicht 'die gesetzlichen Merkmale des Versuches im Sinne des § 15 Abs. 2 StGB' und damit 'nicht alle gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung' aufgenommen worden seien. Bei diesem Einwand verkennt jedoch der Angeklagte, daß sich die in der Legaldefinition des § 15 Abs. 2 StGB normierten Voraussetzungen strafbaren Versuchs auf eine bestimmte Entwicklungsphase jedes deliktischen Verhaltens beziehen, sodaß sie nicht zu den speziellen Tatbestandsmerkmalen des ihm angelasteten Verbrechens des (bis ins Versuchsstadium gediehenen) schweren Raubes nach den § 142 Abs. 1, 143 (erster und zweiter Fall) StGB gehören. Allein deren Aufnahme in die Hauptfragen war durch den § 312 Abs. 1

StPO vorgeschrieben; der Versuchsbegriff dagegen war, seiner Auffassung zuwider, - ebenso wie auch andere legaldefinierte Rechtsbegriffe des allgemeinen Teiles des StGB, etwa Vorsatz (§ 5 StGB) und Fahrlässigkeit (§ 6 StGB) - lediglich in der schriftlichen Rechtsbelehrung (§ 321 Abs. 2 StPO) darzulegen und zu erläutern, wie dies der Schwurgerichtshof ohnedies ausführlich getan hat. Die Beschreibung der besonderen Umstände der Tat nach Zeit, Ort und Gegenstand in diesen Fragen aber reichte zu einer der Gefahr einer Doppelverurteilung vorbeugenden Individualisierung des inkriminierten Sachverhalts (§ 312 Abs. 1 StPO) ebenso wie zur überprüfung der Subsumtion des angenommenen Sachverhalts unter das Gesetz durchaus hin (vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer III/2, Nr. 29, 30 zu § 312 StPO); denn sämtliche Angeklagten haben stets zugegeben, daß sie sich deshalb gemeinsam unter Mitnahme der scharf geladenen Pistole zum G-Markt begaben, weil B und C dort den ihnen bekannten Geschäftsführer D sogleich zum Öffnen der Geschäftstür veranlassen und mit der Waffe zwingen wollten, den Tresor mit dem Bargeld zu öffnen (vgl. S 649/II); eine nähere Konkretisierung der Tat in den Hauptfragen war unter diesen Umständen entbehrlich (vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer III/2, E.Nr. 27 a.E. zu § 312 StPO, III/3, E.Nr. 7 a zu § 345 Abs. 1 Z 12 StPO und Anm. bei E.Nr. 3 zu § 345 Abs. 1 Z 11 lit. a StPO). Die darauf bezogenen Einwände des Beschwerdeführers sind nicht zielführend, weil sie durchwegs nur eine spätere, erst nach dem Scheitern des von den Hauptfragen erfaßten (ausführungsnahen - vgl. S 649, 650/II) Raubversuchs gelegene Phase des Tatgeschehens betreffen.

Aus denselben Gründen läßt auch die auf Z 12 des § 345 Abs. 1 StPO gestützte Rechtsrüge des Angeklagten B eine prozeßordnungsgemäße Darstellung vermissen, weil sie zur Gänze auf einen wahrspruchsfremden Sachverhalt abgestellt ist.

Der Angeklagte C schließlich rügt mit seiner auf Z 6 des § 345 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde die Abweisung seines Antrags auf Stellung einer Zusatzfrage (zur Hauptfrage 2) nach dem Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch im Sinn des § 16 StGB (S 18/III);

er vermeint, eine solche Frage sei deshalb indiziert gewesen, weil er zufolge seiner Verantwortung und anderer Verfahrensergebnisse nach dem Mißlingen des Versuchs, den Metzger E herauszuläuten, gemeinsam mit B zunächst den Entschluß gefaßt habe, neuerlich einen Versuch zu unternehmen, den Geschäftsführer D telefonisch an den Tatort zu locken, sich nach einer bezüglichen Mitteilung an A und dessen Freundin aber dazu entschlossen habe, 'von dem Versuch Abstand zu nehmen'.

Der Auffassung des Beschwerdeführers zuwider hätten jedoch diese Tatsachen, selbst wenn sie als erwiesen angenommen worden wären, im gegebenen Fall keineswegs zur Annahme eines strafaufhebenden Rücktritts vom Versuch führen können. Denn auch sie betreffen eine bereits nach dem Fehlschlagen des inkriminierten Vorhabens, den Geschäftsführer D zum Öffnen des Tresors zu zwingen, gelegene Phase des fortgesetzten Geschehens; in Ansehung eines mißlungenen Versuchs aber ist ein freiwilliger Rücktritt im Sinn des § 16 Abs. 1 StGB schon begrifflich ausgeschlossen (vgl. ÖJZ-LSK 1976/360); daß der Täter nach dem bereits mißglückten Versuch darauf verzichtet, den Erfolg auf eine ihm als möglich erscheinende andere Weise herbeizuführen, ändert nichts daran, daß er von seinem Vorhaben nicht aus freien Stücken Abstand genommen hat, und kann daher nicht zur Strafaufhebung führen (vgl. JBl. 1977 S 327). Auch durch die in der Beschwerde relevierten Verfahrensergebnisse war demnach die gewünschte Zusatzfrage nicht indiziert (§ 313 StPO).

Die durchwegs unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerden aller Angeklagten waren sohin zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte wegen des erörterten Raubversuchs und wegen jener Delikte, die den Angeklagten nach den im ersten Rechtsgang unberührt gebliebenen Schuldsprüchen zur Last fallen, gemäß dem § 143 (zu ergänzen: erster Strafsatz) StGB unter Bedacht auf den § 28 StGB Christian A zu fünf Jahren, Erwin B zu drei Jahren und Johann C zu vier Jahren Freiheitsstrafe, womit es bei B und C im Ergebnis eine außerordentliche Strafmilderung im Sinn des § 41 StGB vornahm.

Nach dem Ergebnis des ersten Rechtsgangs haben alle Angeklagten das (durch A in zweifacher Hinsicht begangene, zum Teil richtig nach lit. b dieser Strafbestimmung zu beurteilende) Vergehen nach dem § 36 Abs. 1 lit. a WaffG, A und C zudem das (durch Verabredung zum Mord verübte) Verbrechen des verbrecherischen Komplotts nach dem § 277 Abs. 1 StGB, A überdies das Verbrechen des (in acht Fällen, wobei er eine Beute im Wert von über 100.000 S anstrebte und im Wert von rund 66.000 S tatsächlich erzielte) teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128

Abs. 1 Z 4, Abs. 2, 129 Z 1 und Z 2, 15 StGB, B außerdem das Verbrechen des (in vier Fällen, wobei er gleichfalls eine Beute im Wert von über 100.000 S anstrebte und eine solche im Wert von rund 53.000 S tatsächlich erzielte) teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 und Z 3, 128 Abs. 1 Z 4, Abs. 2, 129 Z 1 und 15 StGB, sowie C auch das (in zwei Fällen mit einem Wert der Beute von rund 24.000 S verübte) Vergehen des schweren Diebstahls nach den § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 und Z 3, 128 Abs. 1 Z 4 StGB und das Vergehen der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z 2 StGB zu verantworten. Bei der Strafzumessung wertete das Geschwornengericht bei allen Angeklagten die Deliktskonkurrenz und die Wiederholung der Diebstähle, bei A und B auch deren mehrfache Qualifikation und je eine einschlägige Vorstrafe als erschwerend, hingegen bei allen Angeklagten das Geständnis, den Umstand, daß der Raub beim Versuch blieb, bei A und B zudem den Umstand, daß beim Diebstahl ein wesentliches Faktum gleichfalls beim Versuch blieb, weiters bei A sein Alter unter 21 Jahren bei zwei Diebstählen, bei B sein derartiges Alter bei allen Straftaten, seine verminderte Zurechnungsfähigkeit beim Raubversuch und seinen Beitrag zur Aufklärung dieser Straftat sowie bei C sein tadelfreies Vorleben als mildernd.

Mit ihren Berufungen streben alle Angeklagten eine Strafherabsetzung, B auch die Gewährung bedingter Strafnachsicht an. Nur der Berufung des Angeklagten B kommt teilweise Berechtigung zu. Zwar kann diesem Berufungswerber weder eine vernachlässigte Erziehung (vgl. S 495/II), noch sein Wohlverhalten seit seiner Enthaftung (im April 1977) und im Hinblick auf seine Vorverurteilung wegen schwerer Körperverletzung ebensowenig ein bisher ordentlicher Lebenswandel als mildernd zugutegehalten werden; desgleichen remonstriert er zu Unrecht dagegen, daß ihm neben der Wiederholung des Diebstahls zudem dessen mehrfache Qualifikation (§ 127 Abs. 2 Z 1

und Z 3, 128 Abs. 2, 129 Z 1 StGB) als erschwerend angelastet wurde. Wohl aber reklamiert er zutreffend das teilweise Zustandebringen der Diebsbeute und insbesondere seine Selbststellung, durch die er entscheidend zur Aufdeckung der Straftaten beitrug, als zusätzliche Milderungsgründe.

Hält man dazu seine intellektuelle Unterlegenheit gegenüber dem Angeklagten C, dem die führende Rolle beim Raubversuch und beim Mordkomplott zukam, dann führt eine sachgemäße Einschätzung der vorliegenden Strafzumessungsgründe und der Täterpersönlichkeit des Angeklagten B zu dem Ergebnis, daß bei ihm in weitergehender außerordentlicher Strafmilderung (§ 41 Abs. 1 Z 3 StGB) die Freiheitsstrafe auf das im Spruch bezeichnete, seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) entsprechende Maß herabzusetzen ist. Die Gewährung bedingter Strafnachsicht dagegen muß schon im Hinblick auf die Dauer dieses Freiheitsentzugs außer Betracht bleiben (§ 43 StGB).

Eine Herabsetzung der über die Angeklagten A und C verhängten Freiheitsstrafen ist nicht gerechtfertigt.

Beide haben im Gegensatz zu B auch das Mordkomplott zu verantworten, dem ein hoher Unrechtsgehalt zukommt.

C war zwar vordem unbescholten, aber gerade bei dieser Straftat der treibende Teil. A hinwieder, der bereits einmal mit dem Strafgesetz in Konflikt geraten war, ist in Ansehung der Diebstähle sowohl der Zahl, als auch dem Beutewert nach von allen drei Angeklagten am stärksten belastet.

Zwar wirkt auch bei diesen beiden Berufungswerbern das Zustandebringen eines Teiles der Diebsbeute als mildernd, doch kann nicht gesagt werden, daß A den Raubversuch nur unter der Einwirkung seiner Komplizen begangen oder C sich der Zufügung eines größeren Schadens bei den Diebstählen freiwillig enthalten hätte. Bei dem Gewicht der sie betreffenden Erschwerungs- und Milderungsgründe kommt in bezug auf A die Vornahme und in bezug auf C die noch weitergehende Vornahme einer außerordentlichen Strafmilderung (§ 41 StGB) nicht in Betracht. Die über diese Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen erscheinen sowohl absolut, als auch im Verhältnis zueinander und zu der dem Angeklagten B zuerkannten als schuldangemessen (§ 32 StGB).

über die Berufungen war daher wie im Spruch zu erkennen. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.