TE OGH 1979/2/13 13Os10/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Bernardini, Dr. Müller und Dr. Friedrich als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Santa als Schriftführers in der Strafsache gegen Peter A wegen des Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 15, 127 Abs. 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 17. Oktober 1978, GZ. 8 a Vr 5986/78-26, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen (Punkt 1 des Schuldspruches) unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach dem § 159 Abs. 1 Z 1 StGB (Punkt 2 des Schuldspruches) und demgemäß auch im Strafausspruch einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft sowie im Erkenntnis über die privatrechtlichen Ansprüche der Privatbeteiligten Ersten Österreichischen Sparkasse aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Kraftfahrer Peter A des Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 15, 127 Abs. 1, 128

Abs. 2, 129 Z 1 StGB und des Vergehens der fahrlässigen Krida nach dem § 159 Abs. 1 Z 1 StGB schuldig erkannt.

Dagegen wendet sich der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die sich ungeachtet des primär die Aufhebung des 'vorliegenden Urteiles' begehrenden Beschwerdeantrages der Sache nach allein gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach dem § 159 Abs. 1 Z 1 StGB richtet. Mit ihr wirft er dem Erstgericht eine unzureichende Begründung entscheidungswesentlicher Feststellungen sowie - in Verbindung mit Feststellungsmängeln - die unrichtige Lösung der Rechtsfrage vor, ob er fahrlässig seine Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt habe.

Die Beschwerde ist in beiden Richtungen berechtigt. Das Erstgericht stellte lediglich fest, daß der über einen monatlichen Nettoverdienst von ca. S 7.000,--

verfügende Angeklagte, welcher auch Kraftfahrzeughalter und ab November 1977 fallweise Casinobesucher war und im Jänner, Mai und Oktober 1977 bei zwei Instituten (Erste Österreichische Sparkasse und G***-Kundenkreditbank) langfristige Kredite mit einer monatlichen Gesamtratenbelastung von S 2.867,-- per Jahresende 1977 und schließlich am 29.12.1977 bei der Firma B AG. einen weiteren Kredit mit der Rückzahlungsverpflichtung in 18 monatlichen Teilbeträgen zu je S 1.038,-- aufnahm, bei der letzterwähnten Kreditaufnahme die im Hinblick auf seine begrenzten finanziellen Möglichkeiten hiedurch eintretende Gefährdung der Abstattung der älteren Kreditschulden nicht zureichend überlegte und durch sein Verhalten bewirkte, daß er 'in der Folgezeit seinen Ratenverpflichtungen nicht in vollem Umfang nachkommen konnte', wobei er in den Monaten ab Jänner 1978 die fälligen Rückzahlungen auf jeweils 'zumindest einen der gewährten Kredite' unterließ und nur seinen Verpflichtungen aus dem zuletzt aufgenommenen Kredit (Fa. B) pünktlich nachkam.

Diese Feststellungen leiden zunächst schon insoweit an einem Begründungsmangel im Sinne des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO, als sie durch die Verweisung auf die eigene Verantwortung des Angeklagten und die Aussagen der Zeugen Gottfried C, Dr. Paul D und Ingrid E (S. 149, 150) nicht hinlänglich gedeckt erscheinen. Denn die allein vor dem Untersuchungsrichter abgelegten Aussagen der erwähnten Zeugen (ON 9, 10 und 12) wurden nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolles in der Hauptverhandlung nicht verlesen und durften daher als Urteilsgrundlage nicht herangezogen werden. Den teilweise widersprüchlichen und der vollen Klarheit entbehrenden Angaben des Angeklagten vor der Polizei (S. 49, 50, Bezugnahme S. 72, Verlesung S. 141), dem Untersuchungsrichter (S. 71 bis 71 a, Bezugnahme S. 137) und in der Hauptverhandlung (S. 137, 139, 140) kann aber nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, daß er tatsächlich bereits ab Jänner 1978 (seit 4.8.1978 befindet er sich in Haft) die fälligen Kreditrückzahlungen in Ansehung zumindest eines der gewährten Kredite unterließ.

Darüber hinaus haftet dem bekämpften Schuldspruch aber auch der materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO in Form von Feststellungsmängeln im Sinne dieser Gesetzesstelle an. Denn das Erstgericht hat - wie die Beschwerde zutreffend ausführt -

den erfolgten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten, der ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des Vergehens nach dem § 159 Abs. 1 Z 1 StGB darstellt, gar nicht festgestellt und keine hinreichenden Konstatierungen in Richtung der für eine solche rechtliche Annahme vorausgesetzten tatsächlichen Umstände getroffen, wobei insbesondere zu klären gewesen wäre, ob der Angeklagte nicht imstande war, binnen angemessener Frist und bei redlicher wirtschaftlicher Gebarung - auch unter Berücksichtigung seiner Arbeitskraft und Fähigkeiten - alle seine Schulden ganz zu begleichen, wobei eine bloße Zahlungsstockung allein nicht hinreicht (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar, 788; 10 Os 95/77 = ÖJZ-LSK 1977/316 bis 318). Sohin genügen die schon an sich kargen und zum Teil überdies mangelhaft begründeten Feststellungen über Zeitpunkt, Umfang, Art und Gründe des teilweisen Zahlungsverzuges des Angeklagten in bezug auf seine Kreditrückzahlungsverpflichtungen nicht für eine verläßliche Beurteilung, ob hier tatsächlich bereits von einer - in subjektiver Hinsicht fahrlässigen - Herbeiführung einer 'Zahlungsunfähigkeit' im Rechtssinn gesprochen werden kann.

Der begründeten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher Folge zu geben und, da sich zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, gemäß dem § 285 e StPO - mit Zustimmung der Generalprokuratur - bereits in nichtöffentlicher Beratung wie im Spruch zu erkennen. In seiner neuerlichen Entscheidung wird das Schöffengericht auch darauf Bedacht zu nehmen haben, daß dem Angeklagten richtigerweise auch die (weitere) Vorhaft vom 16. Juli 1978, 3 Uhr 30, bis zum 19. Juli 1978, 3 Uhr 30 - allerdings vermindert um eine in Verwaltungsstrafhaft verbrachte Zeit von 24 Stunden - gemäß dem § 38 StGB auf die zu verhängende Strafe anzurechnen ist (vgl. S. 6, 11 und 53 d. A). Im Falle eines neuerlichen Zuspruches an einen Privatbeteiligten wird im übrigen die im ersten Rechtsgang verletzte Vorschrift des § 365 Abs. 2

StPO (1. und 2. Satz) zu beachten sein (vgl. SSt. 40/62, 43/24). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.