TE OGH 1979/10/5 13Os107/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Oktober 1979 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Kießwetter, Dr. Horak und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Winter als Schriftführers in der Strafsache gegen Peter A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z. 2 und 3 und Abs. 3 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 8.Mai 1979, GZ. 4 a Vr 2337/79-19, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten, Rechtsanwaltes Dr. Silbermayr, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Punkt 2./ des Schuldspruchs und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. im Umfange der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Peter A wird von der gegen ihn erhobenen Anklage, er habe in der Zeit zwischen dem 27. und dem 29.Jänner 1979

in Wien einen von Franz B durch Einbruch gestohlenen Bargeldbetrag von 800 S, sohin Sachen, die ein anderer durch eine aus einem anderen Grund als wegen gewerbsmäßiger Begehung mit einer 5 Jahre erreichenden Freiheitsstrafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hatte, an sich gebracht und verheimlicht, wobei ihm die Umstände bekannt waren, die diese Strafdrohung begründen, und er habe (auch) hiedurch das Verbrechen der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 3 StGB.

begangen, gemäß dem § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen. Für das ihm nach dem unberührt bleibenden Punkt 1./ des Schuldspruchs weiterhin zur Last fallende Verbrechen der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 3 StGB. wird Peter A gemäß dem § 164 Abs. 3 StGB. und in Anwendung des § 37 Abs. 1 StGB. zu einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu je 200 (zweihundert) Schilling, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, verurteilt. Die Aussprüche nach den §§ 38 StGB. und 389 StPO.

werden aus dem Ersturteil übernommen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Schauspieler Peter A des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z. 2 und 3 und Abs. 3 StGB. schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Inhaltlich des Schuldspruchs hat er in der Zeit zwischen 27. und 29. Jänner 1979 in Wien vorsätzlich nachgenannte Gegenstände, die der abgesondert verfolgte Franz B durch einen Einsteigdiebstahl am 27. Jänner 1979 in die Wohnung des Miroslav C, sohin durch eine mit Strafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen, die mit einer fünf Jahre erreichenden Freiheitsstrafe bedroht ist, erbeutet hatte, an sich gebracht, wobei ihm die Umstände, die die genannte Strafdrohung begründen, bekannt waren, und zwar:

1./ einen Teil von ca. 1,5 kg Fleisch im Wert von 100 S durch

Verzehren zusammen mit Franz B, 2./ mit dem Vorsatz, sich

unrechtmäßig zu bereichern, durch die Entgegennahme eines gegen Forint eingetauschten Bargeldbetrages in der Höhe von 800 S als Mietzinszahlung, wobei er wußte, daß es sich um den Erlös einer Sache, die ein anderer durch eine mit Strafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen, nämlich den oben erwähnten Einsteigdiebstahl, erlangt hatte, handelte.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte Peter A im Schuldspruch mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5, 9 lit. a und 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde sowie im Strafausspruch mit Berufung.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt teilweise, und zwar insoweit Berechtigung zu, als sie sich in Ausführung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO. gegen den zum Punkt 2./ des Urteilssatzes erfolgten Schuldspruch wegen Ersatzhehlerei wendet. In dieser Beziehung weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, daß die (wissentliche) Verhehlung des Erlöses einer aus einer entsprechenden (gegen fremdes Vermögen gerichteten) Vortat stammenden Sache oder die Verhehlung einer Sache, die aus dem Erlös einer solchen Sache angeschafft oder für eine solche Sache eingetauscht wurde, - anders als im Falle der Sachhehlerei - nur unter der weiteren Voraussetzung strafbar ist, daß der Täter auch mit dem Vorsatz handelt, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern (vgl. § 164 Abs. 1 Z. 3 StGB.).

Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht im angefochtenen Urteil in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, daß (der abgesondert verfolgte) Franz B, der zeitweise beim Angeklagten nächtigte, einen von ihm bei einem Wohnungseinbruch am 27.Jänner 1979 (neben anderen Sachen) gestohlenen Betrag von 6.200 ungarischen Forint auf dem (Wiener) Südbahnhof gegen österreichische Währung eintauschte, worauf er dem Angeklagten aus den eingewechselten Geldern einen Teilbetrag von 800 S als Mietzinszuschuß ausfolgte. Hieraus und aus der weiteren Feststellung, daß der Angeklagte die 800 S als Mietzinsbeitrag annahm (vgl. S. 149), folgt - wie der Beschwerdeführer mit Recht geltend macht, ungeachtet der lediglich auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung zurückzuführenden gegenteiligen Konstatierung im angefochtenen Urteil -

zwingend, daß der Angeklagte nicht mit Bereicherungsvorsatz gehandelt haben kann. Denn unrechtmäßig bereichert ist nur, wer keinen Anspruch auf die durch die Tat bewirkte Vermehrung seines faktischen Vermögens hat, wogegen ein Täter, der den Erlös oder die Sache nur als Bezahlung einer ihm zustehenden Forderung (wie hier der Angeklagte seiner Mietzinsforderung) an sich bringt, keine unrechtmäßige Bereicherung erfährt (vgl. Leukauf-Steininger2, RZ. 20 zu § 164 StGB.; Foregger-Serini2, III. zu § 164

StGB.).

Da der gegenüber der (auch hier Sachhehlerei behauptenden) Anklage modifizierte Schuldspruch wegen Ersatzhehlerei (Punkt 2./ des Urteilssatzes) mithin schon mangels eines hiezu erforderlichen Bereicherungsvorsatzes des Angeklagten nicht aufrecht bleiben kann, erübrigt es sich, auf die weiteren, ausschließlich diesen Punkt des Schuldspruchs betreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO.

einzugehen.

Soweit der Beschwerdeführer jedoch - ziffernmäßig unter

Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 9

lit. b, sachlich auch jenes der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO. - den zum Punkt 1./ des Urteilssatzes ergangenen Schuldspruch bekämpft, kommt seiner Nichtigkeitsbeschwerde keine Berechtigung zu. Insbesondere kann jenen Ausführungen nicht gefolgt werden, mit denen er behauptet, die ihm von Franz B gemachte, nur eine 'pauschale Bezeichnung der Tat' beinhaltende Mitteilung, daß die Diebsbeute (darunter auch das laut Punkt 1./ des Schuldspruchs verhehlte Fleisch) aus einem Wohnungseinbruch stamme, genüge nicht, um daraus in rechtlicher Beziehung zu folgern, es seien ihm im Sinne des § 164 Abs. 3, letzter Satz, StGB. die die Strafdrohung der Vortat begründenden Umstände bekannt gewesen. Der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung zuwider ist es keineswegs erforderlich, daß der Hehler über ein detailliertes Wissen über die näheren Umstände der Vortat verfügt. Reicht doch (auch) für das Bekanntsein der im letzten Satz des § 164 Abs. 3 StGB. erwähnten strafsatzändernden Umstände sogar bedingter Vorsatz aus, so daß selbst ein Täter, der es - sich damit abfindend - nur ernstlich für möglich hält, eine aus einer mit 5 Jahre erreichender (oder übersteigender) Freiheitsstrafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen stammende Sache zu verhehlen (ohne - wie hier der Angeklagte - konkret erfahren zu haben, daß sie etwa bei einem Wohnungseinbruch erbeutet wurde) nach dem § 164 Abs. 3 StGB. haftet (vgl. EvBl. 1978/153, ÖJZ-LSK. 1978/189, 338 u.a.).

Ist aber davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer wegen der ihm zum Punkt 1./ des Schuldspruchs angelasteten Tat nach dem § 164 Abs. 3 StGB. zu bestrafen ist, dann kann seinen weiteren Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO., mit denen er die mangelnde Strafwürdigkeit dieser Tat im Sinne des § 42 StGB. darzutun versucht, schon wegen der Höhe dieser (ein Jahr übersteigenden) Strafdrohung, die eine Beurteilung nach dem § 42 StGB. ausschließt, kein Erfolg beschieden sein.

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war demnach das angefochtene Urteil im Schuldspruch zu Punkt 2./ (und demgemäß auch im Strafausspruch) aufzuheben und der Angeklagte von der diesem Schuldspruch zugrundeliegenden Anklage gemäß dem § 259 Z. 3 StPO. freizusprechen.

Im übrigen aber war seine Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. Für das dem Angeklagten nach dem unberührt bleibenden Schuldspruch zu Punkt 1./ weiterhin zur Last fallende Verbrechen der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 3 StGB. war die Strafe nach dem § 164 Abs. 3 StGB.

zu verhängen, eine Bestimmung, die einen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren reichenden Strafsatz vorsieht.

Ist aber für eine Tat - wie hier - keine strengere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren angedroht, so ist statt auf eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als sechs Monaten gleichwohl auf eine Geldstrafe von nicht mehr als 360 Tagessätzen zu erkennen, wenn es nicht der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bedarf, um den Täter von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken (§ 37 Abs. 1 StGB.).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Wenn auch neben den einschlägigen Vorstrafen ein als erschwerend zu wertender rascher Rückfall gegeben ist, so kann doch andererseits von einer als mildernd anzusehenden aufstoßenden Gelegenheit gesprochen werden. Der ungewöhnlich minimale, ganz außerordentlich weit hinter dem bei derartigen Straftaten Üblichen zurückbleibende, der Grenze des Strafunwürdigen nahekommende Unrechtsgehalt der Tat, die sich auf das Verzehren einer nicht näher festgestellten, immerhin aber nicht ganz wertlosen Menge Fleisch beschränkt, gestattet vorliegend eine besonders weitgehende Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung des § 41 Abs. 1 Z. 5 StGB., zumal der Angeklagte durch seine Angaben nicht unwesentlich zur Klärung des Wohnungseinbruchsdiebstahles beigetragen hat (S. 89). Eine Freiheitsstrafe von fünf Tagen scheint danach prinzipiell angemessen.

Eine solche Freiheitsstrafe entspricht nach dem Umrechnungsschlüssel

des § 19 Abs. 3, letzter Satz, StGB.

einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen.

Der Angeklagte, den keine Sorgepflichten treffen, hat eigenen Angaben zufolge als Schauspieler monatlich 12.000 S (S. 138) verdient. Bei einer solchen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und unter solchen persönlichen Verhältnissen erscheint die Bemessung des Tagessatzes mit 200 S angemessen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war demzufolge mit fünf Tagen zu bestimmen.

Die Aussprüche über die Vorhaftanrechnung gemäß dem § 38 StGB. und die Verpflichtung zum Kostenersatz nach dem § 389 StPO. waren aus dem Ersturteil zu übernehmen.

Die das Rechtsmittelverfahren betreffende Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.