TE OGH 1980/11/4 9Os149/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 4. November 1980

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Brandhuber als Schriftführer in der Strafsache gegen Werner A wegen des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach §§ 136 Abs. 1, 2 und 3 sowie 15 StGB. über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 17. Juli 1980, GZ. 27 Vr 3244/79- 37, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Adam und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Die Berufung wegen Schuld wird zurückgewiesen.

Der Berufung wegen Strafe wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde u.a. der am 23. Oktober 1961 geborene Hilfsarbeiter Werner A des Vergehens des (teils vollendeten, teils versuchten) unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach den §§ 136 Abs. 1, 2 und 3, 15 StGB. schuldig erkannt und nach dem ersten Strafsatz des § 136 Abs. 3 StGB. unter Anwendung des § 11 JGG. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte meldete Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung wegen Schuld und Strafe an, führte jedoch nur die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen Strafe aus, ohne allerdings die Berufung wegen Schuld ausdrücklich zurückzuziehen.

Das letztgenannte Rechtsmittel war zurückzuweisen, weil es im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehen ist. In seiner Nichtigkeitsbeschwerde macht der Angeklagte mit Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. geltend, das Erstgericht habe seine Strafbefugnis bzw. die Grenzen des gesetzlichen Strafsatzes überschritten, weil es eine am 18. Juli 1979 durch das Landesgericht Innsbruck erfolgte Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Monaten unberücksichtigt gelassen und nicht bloß auf eine Zusatzstrafe unter Bedachtnahme auf diese Verurteilung erkannt habe.

Die Beschwerde ist verfehlt.

Eine rechtsirrige Nichtanwendung des § 31 StGB. stellt nur dann einen Nichtigkeitsgrund her, wenn die Zusatzstrafe das Höchstmaß der für die zuletzt abgeurteilte Tat angedrohten Strafe übersteigt oder die Summe der insgesamt ausgesprochenen Strafen die im Gesetz für die schwerste strafbare Handlung bestimmte Höchststrafe überschreitet. Diese Voraussetzungen lagen hier - dem Beschwerdevorbringen zuwider - schon im Hinblick auf die in dieser Strafsache anzuwendenden Freiheitsstrafdrohung bis zu einem Jahr (§ 136 Abs. 3, erster Strafsatz, StGB.

unter Anwendung des § 11 JGG.) nicht vor (vgl. LSK. 1976/117; Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB.2, RN. 27 zu § 31 StGB.).

Überdies ist eine Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 18. Juli 1979, GZ. 23 Vr 3568/78-28, gemäß § 31 StGB. vorliegend deshalb ausgeschlossen, weil der Angeklagte auch einer am 21. September 1979, mithin nach der Fällung des früheren Urteils in erster Instanz begangenen Straftat (vgl. Urteilsfaktum I 1) schuldig erkannt wurde (vgl. LSK. 1979/205 u.a.;

Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB.2, RN. 12 und 13 zu § 31 StGB.).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht wertete bei der Bemessung der eingangs erwähnten Freiheitsstrafe als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, die Wiederholung der strafbaren Handlungen, den hohen Schaden (in einem Faktum) und den raschen Rückfall, als mildernd das volle, reumütige Geständnis, den Umstand, daß es in einem Fall beim Versuch blieb (im Urteilsfaktum II), der allerdings mit Hartnäckigkeit unternommen worden war, und eine Schadensgutmachung durch Abnahme des Motorfahrrades (im Urteilsfaktum I/2 - im Urteilsspruch irrtümlich als Motorrad bezeichnet).

Der Angeklagte strebt mit seiner Berufung (wegen Strafe) die Herabsetzung des Ausmaßes der Freiheitsstrafe und die Gewährung einer bedingten Strafnachsicht, aber auch die Verhängung einer Geldstrafe anstelle der Freiheitsstrafe an.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Eine behauptete starke Alkoholisierung bei Begehung der dem Urteilsfaktum I 1 zugrunde liegenden Tat ist den Umständen nach vorwerfbar und daher nicht mildernd, weil der Berufungswerber bereits anläßlich früher begangener strafbarer Handlungen eine Alkoholisierung als auslösende Ursache hervorgekehrt hatte (so z.B. S. 29

im Akt AZ. 23 Vr 3658/78 des Landesgerichtes Innsbruck und S. 73 im Akt AZ. 23 Vr 1262/78 des Landesgerichtes Innsbruck), er somit seine in diesem Zustand eingeschränkte Widerstandskraft gegen sozialschädliche Impulse kannte.

Auch der von der Berufung in Anspruch genommene Milderungsgrund des § 34 Z. 18 StGB. ist nicht gegeben, denn die Taten, die zu den Vorverurteilungen führten, liegen noch nicht lange zurück. Dem jugendlichen Alter des Angeklagten wurde ohnedies durch die Anwendung des § 11 JGG. Rechnung getragen;

es kann nicht zusätzlich noch als mildernd gewertet werden. Die Berufung vermag somit keine Milderungsgründe aufzuzeigen, die nicht schon vom Erstgericht berücksichtigt worden wären. Die vom Erstgericht angenommenen Strafzumessungsgründe wurden vollständig und richtig festgestellt.

Die vom Erstgericht mit sechs Monaten ausgemessene Freiheitsstrafe ist dem Unrechts- und Schuldgehalt der Taten angemessen. Angesichts des wiederholten raschen Rückfalls nach einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 6 Monaten und während eines anhängigen Strafverfahrens (nach Urteilsfällung in erster Instanz, jedoch vor Abschluß des Rechtsmittelverfahrens) kommt eine neuerliche bedingte Strafnachsicht mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 StGB. nicht mehr in Frage.

Die Wirkungslosigkeit der bisher verhängten und vollstreckten drei Geldstrafen verbietet aus spezialpräventiven Erwägungen die neuerliche Verhängung einer Geldstrafe. Es bedarf vielmehr zur Erzielung einer resozialisierenden Wirkung der Verhängung und des Vollzugs einer Freiheitsstrafe.

Der Berufung war daher kein Erfolg beschieden.

Die Kostenentscheidung fußt auf der im Spruch genannten Gestzesstelle.