TE OGH 1981/3/17 9Os179/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. März 1981 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Faseth, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Zeitler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Thomas A ua wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG und § 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Thomas A erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie die von der Staatsanwaltschaft in Ansehung dieses Angeklagten und der Angeklagten Helmut B und Günther C erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 17. Juli 1980, GZ 22 Vr 1289/80-24, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, nach Verlesung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, nach Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Anderle, der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher und der Ausführungen des Verteidigers Dr. Heinz und in Anwesenheit des Vertreters des Zollamtes Linz als Finanzstrafbehörde I. Instanz, Oberkommissär Dr. Lauter, zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Thomas A, letzterer jedoch nur insoweit, als sie gegen die Schuldsprüche wegen Finanzvergehen gerichtet ist, wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in den den genannten Angeklagten betreffenden Schuldsprüchen wegen der Finanzvergehen des Schmuggels nach §§ 11, 35 Abs 1 FinStrG (Punkt III des Urteilssatzes) und der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs 1 lit a FinStrG (Punkt IV des Urteilssatzes) sowie in dem die Angeklagten Helmut B und Günther C betreffenden Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG (Punkt II des Urteilssatzes) und demgemäß auch in allen auf den bezeichneten Schuldsprüchen beruhenden, nach dem Finanzstrafgesetz erfolgten Strafaussprüchen aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Thomas A, Helmut B und Günther C werden von der (weiters) wider sie erhobenen Anklage, das Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35, 38 Abs 1 lit a FinStrG, Thomas A in Form der Beteiligung nach § 11 FinStrG, begangen zu haben, und zwar Helmut B und Günther C dadurch, daß sie durch das ihnen zu Punkt I/1 des erstgerichtlichen Schuldspruchs angelastete Verhalten vorsätzlich und gewerbsmässig eingangsabgabepflichtige Waren unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen, und Thomas A durch das zu Punkt III des erstgerichtlichen Schuldspruchs beschriebene Verhalten gewerbsmäßig zur Ausführung dieses Schmuggels beitrug, gemäß § 214 FinStrG freigesprochen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Thomas A verworfen.

Der Berufung des Angeklagten Thomas A wird teilweise und zwar dahin Folge gegeben, daß die über ihn verhängte Freiheitsstrafe auf ein Jahr herabgesetzt wird.

Im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Thomas A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 4. Dezember 1955 geborene Student Thomas A, der am 27. Oktober 1960 geborene beschäftigungslose Helmut B und der am 8. September 1961 geborene beschäftigungslose Günther C des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 6 (jetzt: 12) Abs 1 SuchtgiftG und § 15 StGB, weiters Thomas A der Finanzvergehen des Schmuggels als Beteiligter nach §§ 35 Abs 1 und 11

FinStrG und der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs 1 lit a FinStrG sowie Helmut B und Günther C des Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruches haben sie I./ vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann, und zwar 1. Helmut B und Günther C am 28. Mai 1980 im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter ca. 50 Gramm Haschisch und ca. 100 Gramm Haschischöl von der Bundesrepublik Deutschland über Salzburg nach Linz eingeführt;

2. Thomas A, Helmut B und Günther C im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter den Großteil der oben genannten Suchtgiftmengen durch Verkauf an zahlreiche unbekannte Personen in Verkehr zu setzen versucht, indem sie ca. 8 bis 10 Gramm Haschischöl tatsächlich verkauften und die restlichen Mengen mit Ausnahme eines relativ geringen Teils für den Eigenkonsum zu verkaufen versuchten;

II./ Helmut B und Günther C durch das oben angeführte Verhalten eingangsabgabepflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungspflicht dem Zollverfahren entzogen;

III./ Thomas A Anfang Mai 1980 in Illertissen, Bundesrepublik Deutschland, dadurch, daß er Günther C gegenüber äußerte, die erzielbaren Preise für illegalen Haschischabsatz seien in Österreich höher als in der Bundesrepublik Deutschland, und sich Günther C gegenüber bereit erklärte, ihn beim Suchtgiftverkauf in Österreich zu unterstützen und mit ihm einen Zeitpunkt vereinbarte, zu dem er ihn in Österreich abholen wollte, zu der von Helmut B später gemeinsam mit Günther C durchgeführten Tat (Punkt II) teilweise, nämlich hinsichtlich der Einfuhr von ca. 50 Gramm Haschisch, sohin zur vorsätzlichen Entziehung einer eingangsabgabenpflichtigen Ware dem Zollverfahren unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungspflicht vorsätzlich beigetragen;

IV./ Thomas A durch die zu I/2 dargestellte, gemeinsam mit Helmut B und Günther C begangene Tat vorsätzlich Sachen, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen worden war, an sich gebracht und teils verhandelt, teils zu verhandeln versucht.

Der Angeklagte Thomas A bekämpft die gegen ihn ergangenen Schuldsprüche mit einer auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; die Staatsanwaltschaft hat zugunsten sämtlicher Angeklagter Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen, mit der sie sich aus dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gegen die Schuldsprüche wegen der Finanzvergehen (Punkte II, III und IV des Urteils) wendet.

Als nichtig gemäß § 281 Abs 1 Z 5 StPO bezeichnet der Beschwer5eführer Thomas A das Ersturteil in Ansehung des ihn betreffenden Schuldspruchs wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 6

(jetzt 12) Abs 1 SuchtgiftG und § 15 StGB (Punkt I/2 des Urteils) mit der Behauptung, die Feststellung, es sei zwischen den Angeklagten darüber gesprochen worden, daß C ca. 50 Gramm Haschisch und B ca. 100 Gramm Haschischöl bei sich hatten, und sie hätten vereinbart, diese Suchtmittel zu verkaufen (S 157 d.A), sei 'aktenwidrig', weil sie weder in den Aussagen der Angeklagten vor der Polizei noch in jenen vor der Finanzbehörde oder in der Hauptverhandlung Deckung finde; dieser Feststellung komme aber entscheidende Bedeutung zu, weil die Annahme, daß der Beschwerdeführer über die - das Verbrechen 'wider die Volksgesundheit' begründende - Menge des Suchtmittels Bescheid gewußt hat, darauf gegründet sei. Im übrigen sei diese Annahme auch unzureichend begründet, weil B während der Autofahrtrv?n Wels nach Linz zwar erklärt habe, daß er 'etwas' (gemeint: Rauschgift) mithabe, doch habe das Erstgericht auch festgestellt, daß der Beschwerdeführer das Auto gelenkt habe und B nicht wisse, ob er die Dosen mit Haschischöl gesehen habe. Es könne nun aus diesen Feststellungen die vom Erstgericht gezogene Schlußfolgerung, der Beschwerdeführer habe über die annähernde Menge des von B mitgeführten Haschischöls (ca 100 Gramm) Bescheid gewußt, nicht abgeleitet werden. Der Beschwerdeführer habe lediglich eine Medikamentendose mit etwa 10

Gramm Haschischöl zum Weiterverkauf übernommen. Dies entspreche unter Berücksichtigung der hohen Wirkstoffkonzentration einer Menge von etwa 40 Gramm Haschisch, bleibe aber noch unter der zur Herbeiführung einer Gefahr für die Volksgesundheit führenden Grenzmenge.

Mit diesen Ausführungen ist der Beschwerdeführer nicht im Recht. Das Erstgericht hat, was der Beschwerdeführer stillschweigend übergeht, die bekämpfte Feststellung, daß er die von den beiden Mitangeklagten eingeschmuggelten Mengen Suchtgift, nämlich etwa 50 Gramm Haschisch und etwa 100

Gramm Haschischöl, die sich zur Herbeiführung einer Gefahr für die Volksgesundheit eigneten, zumindest annähernd (S 162 d.A) gekannt hat, auf die Verantwortung des Angeklagten B vor der Polizei (S 40;

157) und des Angeklagten C vor den Zollbehörden (Blatt 2 in ON 20;

S 168) gestützt. Zutreffend hat das Schöffengericht in diesem Zusammenhang auch darauf verwiesen (S 162), daß die Angeklagten längere Zeit gemeinsam mit einem PKW unterwegs waren, B an den Beschwerdeführer auch nach dessen Vorbringen ein Quantum von 10 Gramm Haschischöl zum Verkauf übergeben hat, daß sich die durch den Beschwerdeführer erfolgte Beistellung einer Waage nur dann als sinnvoll erweise, wenn eine größere Menge Suchtgift verkauft werden sollte (S 163), und daß der Beschwerdeführer nach seinem eigenen Vorbringen vor der Polizei (S 37) zugegeben habe, bei B und C in eine Alufolie gewickeltes Haschischöl gesehen zu hab(S 169). Es mag, wie das Erstgericht weiter ausführte, durchaus sein, daß dem Beschwerdeführer die genaue Menge des eingeschmuggelten Haschisch und Haschischöls nicht bekannt war - die vom Gericht festgestellte Menge von 100 Gramm Haschischöl und 50 Gramm Haschisch ergibt sich auch nur aus einer Rückrechnung, ausgehend von den sichergestellten Mengen dieser Substanzen -; daß ihm aber bewußt war, mit einer Quantität von Suchtgift zu handeln, durch die in größerer Ausdehnung Gefahr für Leben und die Gesundheit von Menschen herbeigeführt werden konnte, hat das Erstgericht mit überzeugender Begründung festgestellt und sich dabei in lebensnaher Weise auch mit gewissen Widersprüchen zwischen den einzelnen Aussagen der Angeklagten auseinandergesetzt, denen es keine besondere Bedeutung beimaß (S 165 bis 173).

Somit ist die als mangelhaft gerügte Begründung des Ersturteils durchaus hinreichend. Was der Beschwerdeführer hiegegen vorzubringen vermag, ist nichts anderes als eine dem schöffengerichtlichen Verfahren fremde und deshalb unzulässige und unbeachtliche Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung. Den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO zeigt er damit jedenfalls nicht auf.

Soweit sie den Schuldspruch wegen des Suchtgiftdeliktes bekämpft, war daher die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Thomas A zu verwerfen.

Begründet ist hingegen die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zugunsten aller drei Angeklagten und jene des Angeklagten A, soweit sie sich aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gegen die Schuldsprüche wegen Finanzvergehen wenden.

Zutreffend weisen beide Nichtigkeitsbeschwerden darauf hin, daß für die Ahndung der den Angeklagten angelasteten Finanzvergehen des Schmuggels bzw. der Abgabenhehlerei keine gerichtliche Zuständigkeit bestand. Das Schöffengericht hat nämlich die von der Staatsanwaltschaft (vgl Anklageausdehnung S 146) angeklagte und die Zuständigkeit des Gerichtes begründende (§ 53 Abs 1 lit a FinStrG) gewerbsmäßige Begehung (§ 38 Abs 1 lit a FinStrG) des den Angeklagten B und C zur Last fallenden Schmuggels (Punkt II) nicht angenommen, wobei dies unbekämpft geblieben ist. Da der auf die geschmuggelten Suchtmittel entfallende Abgabenbetrag (10 S Zoll je Gramm) jedenfalls unter 200.000 S lag (vgl den Erhebungsakt des Zollamtes Linz ON 20) ist auch die Gerichtszuständigkeit nach § 53 Abs 2 lit a FinStrG nicht gegeben. Damit entfällt aber auch in Ansehung des Angeklagten A die abgeleitete Zuständigkeit nach § 53 Abs 4 FinStrG hinsichtlich der ihm angelasteten Abgabenhehlerei (Punkt IV) bzw Beteiligung am Schmuggel (Punkt III). Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zur Gänze und jener des Angeklagten Thomas A teilweise, nämlich soweit sie gegen die Schuldsprüche wegen Finanzvergehen gerichtet ist, Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, in den Schuldsprüchen wegen der Finanzvergehen (Punkte II, III und IV des Urteilssatzes) sowie in den darauf beruhenden, nach dem Finanzstrafgesetz erfolgten Strafaussprüchen - einschließlich des im erstgerichtlichen Urteilsspruch ausschließlich auf § 19 FinStrG gestützten Ausspruches von Wertersatzstrafen - aufzuheben und insoweit hinsichtlich aller drei Angeklagten gemäß § 214 FinStrG ein Freispruch wegen Unzuständigkeit der Gerichte zur Ahndung dieser Finanzvergehen zu fällen, wobei dieser Freispruch von der bezüglichen Anklage (S 146) zu erfolgen hatte.

Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Thomas A als unbegründet zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten Thomas A wegen des ihm laut Punkt I/2 des Urteilssatzes zur Last fallenden Suchtgiftverbrechens nach § 6 Abs 1

SuchtgiftG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 14 (vierzehn) Monaten. Dabei wertete es als erschwerend die große Haschischmenge, als mildernd hingegen das teilweise Geständnis.

Der Angeklagte A bekämpft diesen Strafausspruch mit Berufung, wobei er sowohl eine Reduzierung der Strafe als auch die Gewährung bedingter Strafnachsicht anstrebt.

Der Berufung kommt nur teilweise Berechtigung zu.

Das Erstgericht unterließ es, (auch) dem Angeklagten A als mildernd zuzurechnen, daß das Verbrechen nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG teilweise beim Versuch blieb.

Auch kann angesichts der Suchtgiftmenge im Umfang etwa des Fünffachen der sogenannten 'Grenzmenge' noch nicht von einer 'großen Haschischmenge' als besonderem Erschwerungsgrund gesprochen werden. Der vom Angeklagten A als mildernd in Anspruch genommene auffallende Widerspruch zu seinem sonstigen Verhalten kommt hingegen als Milderungsgrund nicht in Betracht. Er wäre nur im Verein mit einem ordentlichen Lebenswandel beachtenswert (§ 34 Z 2 StGB), der angesichts zweier - wenngleich nicht einschlägiger - Vorstrafen nicht vorliegt.

Bei den gegebenen Strafzumessungsgründen fand es der Oberste Gerichtshof vertretbar, eine Freiheitsstrafe im Ausmaß der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens festzusetzen. In diesem Umfang war daher der Berufung des Angeklagten A Erfolg beschieden. Eine bedingte Strafnachsicht kam jedoch nicht in Frage. Bei Delikten der vorliegenden Art, nämlich einer Verteilertätigkeit mit Suchtgift gerade in Kreisen von jungen Menschen, dürfen angesichts der davon ausgehenden Gefahr für die Volksgesundheit generalpräventive Gesichtspunkte nicht vernachlässigt werden. Die gebotene Bekämpfung des Suchtgifthandels verlangt vielmehr die Beachtung gerade dieser Gesichtspunkte. Eine bedingte Strafnachsicht käme daher nur in besonders gelagerten Fällen in Betracht, zu denen der vorliegende nicht zählt. Der Angeklagte ist nämlich vorbestraft. Dies hinderte ihn dennoch nicht, neuerlich strafbare Handlungen zu begehen.

überdies ist zu beachten, daß er die vorliegende Suchtgifteinfuhr nach Österreich durch den seinen beiden Mittätern gegebenen Hinweis auf lukrativere Absatzmöglichkeiten in Österreich veranlaßte. Angesichts dieser Umstände sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 43 Abs 1 StGB nicht gegeben.

Dem Berufungsbegehren um Gewährung der bedingten Strafnachsicht kommt daher keine Berechtigung zu.

Die Kostenentscheidung fußt auf der im Spruch genannten Gesetzesstelle.