TE OGH 1981/4/28 9Os1/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. April 1981 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Pramhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Hans Peter A und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und 2; 15; 12 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Günter B gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems a.d.Donau als Schöffengericht vom 22. Oktober 1980, GZ 11 Vr 425/79-44, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Strizik und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Günter B die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde ua der am 26. Dezember 1952 geborene Bautechniker Günther B des zum Teil als unmittelbarer Täter und zum Teil als Bestimmungstäter begangenen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2; 12; 15 StGB und des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 StGB schuldig erkannt. Nach dem Inhalt des wegen des Verbrechens des Betruges ergangenen Schuldspruchs hat er mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, am 29. November 1979 in Obergrafendorf dadurch, daß er der C AG eine Schadensmeldung über den Diebstahl des auf Grund eines Leasing-Vertrages in seinem Besitz gestandenen PKWs Marke Renault 20 GS erstattete, obwohl der PKW nicht gestohlen, sondern mit seinem Wissen von Hans Peter A nach Italien verbracht worden war, somit durch Täuschung über Tatsachen, versucht, Angestellte dieser Versicherung zur Auszahlung der Versicherungssumme von 107.000 S (vom Vorsatz umfaßt ca 91.400 S) an die F GesmbH in Wien, sohin zu einer Handlung zu verleiten, wodurch die Versicherungsgesellschaft AG an ihrem Vermögen einen Schaden in dieser Höhe erleiden sollte (Faktum I./2), und am 25. November 1979 in Krems an der Donau mit dem gleichen Vorsatz dadurch, daß er Hans Peter A mitteilte, im vorgenannten PKW befänden sich drei Schecks samt Scheckkarte, diese solle er ausstellen und die von ihm für die Fahrt nach Italien benötigten Beträge bei der Bank beheben, diesen dazu bestimmt, am folgenden Tag in Wien durch Vorlage von drei Schecks, auf denen seine Unterschrift gefälscht war, somit unter Benützung falscher Urkunden, wobei ein Scheck lautend auf 2.300 S eingelöst wurde, während bei den anderen Schecks über 2.400 S und 2.450 S die Einlösung unterblieb, Angestellte der G durch Täuschung über Tatsachen zu einer dieses Kreditinstitut schädigenden Handlung zu verleiten und in den beiden anderen Fällen zu verleiten zu versuchen (Faktum I./4).

Inhaltlich des zu III.) wegen des Vergehens nach § 298 StGB ergangenen Schuldspruchs hat der Angeklagte am 26. November 1979 in Krems an der Donau durch die Anzeige beim dortigen Gendarmerieposten, in der Nacht sei ihm der PKW Marke Renault 20 GS durch unbekannte Täter gestohlen worden, einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Beamten die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1 StGB, wissentlich vorgetäuscht. Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte Günter B mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 4, 5 und 9 lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Der Mitangeklagte Hans Peter A hat den gegen ihn zu I.) wegen seines vorgeschilderten Verhaltens und zu II.) noch wegen einer weiteren Straftat ergangenen Schuldspruch unangefochten gelassen. In der Verfahrensrüge wendet sich der Beschwerdeführer zunächst gegen das Unterbleiben der von ihm in der Hauptverhandlung am 2. Juli 1980 (S 232) beantragten Einvernahme der Zeugen Hadmar H und Eva I.

Er kann sich jedoch dadurch schon deshalb nicht mit Grund für beschwert erachten, weil er diesen Beweisantrag in der gemäß § 276 a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung vom 22. Oktober 1980, in der das Gericht das Urteil fällte, nicht wiederholt hat. Insofern mangelt es sohin bei ihm bereits an der erforderlichen Beschwerdelegitimation (vgl Mayerhofer-Rieder Nr 5 und 6 zu § 276 a StPO und 30 bis 33 zu § 281 Abs. 1 Z 4 StPO).

Der behauptete Verfahrensmangel ist auch nicht durch die Abweisung des Antrages auf Vertagung der Hauptverhandlung zur neuerlichen Ladung und Einvernahme des Zeugen Peter J begründet. Denn von einer (neuerlichen) Einvernahme dieses Zeugen konnte das Gericht ohne Eingriff in Verteidigungsrechte des Angeklagten Abstand nehmen und die Angaben des Zeugen J im Vorverfahren (ON 11 in ON 21) zur Verlesung bringen (S 317 f), weil bezüglich dieses Zeugen nach dem von ihm vorgelegten ärztlichen Attest (ON 40) die Voraussetzungen des § 252 Abs. 1 Z 1

StPO gegeben waren. Zudem hat der Beschwerdeführer bei seiner verantwortlichen Abhörung (S 15 a verso in ON 21, als richtig bestätigt S 218, 257, 301) die Richtigkeit der ohnedies nur sehr unbestimmt gehaltenen Angaben des genannten Zeugen in ihren Grundzügen anerkannt, sodaß auch unter diesem Gesichtspunkt keine Notwendigkeit für die beantragte Beweisaufnahme bestand. Den Ausführungen zur Mängelrüge nach § 281 Abs. 1 Z 5 StPO ist zunächst zusammenfassend entgegenzuhalten, daß der Beschwerdeführer mit ihnen lediglich den Versuch unternimmt, seiner vom Gericht für unglaubwürdig befundenen leugnenden Verantwortung gegenüber der geständigen Einlassung des Mitangeklagten Hans Peter A zum Durchbruch zu verhelfen, dessen Angaben das Schöffengericht mit schlüssiger Begründung gefolgt ist (S 336 f). Dagegen (siehe dazu insbesondere S 371 unten) wendet sich der Angeklagte mit dem Einwand, das Gericht wäre bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit seiner Angaben zu einem anderen Ergebnis gelangt, wenn es diese 'entsprechend gewürdigt' und in jedem einzelnen Punkt den darauf bezüglichen Depositionen des Angeklagten A und der Zeugen gegenübergestellt hätte. Insofern ficht er also im Ergebnis - die Beweiskraft der einander diametralen Aussagen wertend - unzulässigerweise die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes an. Ebenfalls zu diesem Zweck vergleicht er einzelne, seines Erachtens für ihn sprechende Verfahrensergebnisse mit zum Teil nicht sehr glücklichen Formulierungen des Erstgerichtes bei Erörterung der Frage der Beweiswürdigung bzw mit Urteilsaussagen, die letztlich für die Beurteilung der Schuld- und Rechtsfrage nicht bedeutsam sind. Das trifft zunächst hinsichtlich der Angaben des Zeugen Dr. Erhard B zu, die zwar im Urteil erwähnt (S 333), nicht aber in der vom Beschwerdeführer aufgezeigten Richtung erörtert werden. Denn das Gericht brauchte zu der Erklärung des Genannten, er hätte dem Angeklagten Geld geborgt, wenn dies notwendig gewesen wäre, schon deswegen nicht Stellung nehmen, weil sie keineswegs gegen die Annahme einer Bestimmung des Angeklagten Hans Peter A durch den Beschwerdeführer zu einem die G schädigenden Verhalten spricht. Nach den hiezu getroffenen Feststellungen, die das Gericht auf das Geständnis des Hans Peter A stützte, das dieser in der Hauptverhandlung wiederholt als richtig bestätigte (S 73 a in Zusammenhalt mit S 50 in ON 21, sowie S 215, 257 und 301), sollte nämlich das erwähnte Bankinstitut nach dem gemeinsamen Tatplan der Angeklagten dadurch Schaden erleiden, daß es (in den Morgenstunden des 26. November 1979) in Wien drei gefälschte Schecks des Günter B trotz einer (bei der Filiale St. Pölten) aufliegenden Diebstahlsanzeige einlöste (und demzufolge nach den Vorstellungen des Angeklagten) keine Möglichkeit der Überwälzung des Schadens auf den Kontoinhaber Günter B hatte. Bei dieser Konstellation des Falles, bei der die Frage nach einer Deckung der Schecks nicht entscheidungswesentlich ist, waren aber die vom Beschwerdeführer vermißten Erörterungen über die Hilfsbereitschaft seines Bruders im Notfall ebenso entbehrlich wie eine Stellungnahme zu seiner Verantwortung, er habe mit dem Eingang von 45.000 S im Dezember 1979 (S 15 d in ON 21, ferner S 218, 225) auf sein Konto bei der G gerechnet. Im übrigen ist der Beschwerdeführer mit seiner Behauptung, das Verfahren habe keinesfalls ergeben, daß er sich in Geldnot befunden habe, auf seine eigene Verantwortung zu verweisen, in der er eingeräumt hat, zur fraglichen Zeit kein Geld besessen zu haben (S 221).

Es mußte sich das Gericht aber auch nicht mit der weiteren Angabe des Zeugen Dr. Erhard B besonders auseinandersetzen, er habe einmal ein Gespräch mit dem Angeklagten wegen einer allfälligen Übernahme des Leasingwagens geführt (S 268), weil der genannte Zeuge ergänzend dazu aussagte, daß eine konkrete Absprache diesbezüglich nicht bestand (S 269), und auch der Angeklagte selbst in Ansehung dieses Umstandes erklärte, er habe sich nach dem Gespräch mit seinem Bruder (und einer Neulackierung des Wagens) entschlossen, das Fahrzeug zu behalten (S 226).

Im übrigen ist der Beschwerdeführer im gegebenen Zusammenhang auch noch darauf zu verweisen, daß das Gericht nach der Vorschrift des Gesetzes (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) seine Urteilsbegründung in gedrängter Darstellung abzufassen hatte und keineswegs verpflichtet war, sich mit allen möglichen, erst in der Beschwerdeschrift präzisierten Einwendungen, die sich insbesondere mit der Glaubwürdigkeit seiner Verantwortung oder der Angaben der ihn belastenden Personen beziehen, auseinanderzusetzen. Aus welchem Grund der Angeklagte B die Bekanntschaft der zur 'Szene' - d.i. nach seinen Angaben (S 226) die 'unterste soziale Schicht' - gehörigen Hans Peter A und Wolfgang K - die er im Vorverfahren auch als 'Sandler' bezeichnet hat (siehe dazu S 12 in ON 21) - suchte, was nach Ansicht der Beschwerde festzustellen gewesen wäre, ist nach Lage des Falles ebenfalls nicht entscheidungswesentlich. Denn es war nicht das vom Gericht offen gelassene Motiv für die Aufnahme solcher Kontakte, das den Angeklagten nach Ansicht des Gerichtes unglaubwürdig machte, sondern der Umstand, daß er der Gendarmerie bei der Anzeigeerstattung und der folgenden Einvernahme die Namen der Personen verschwieg, die aus solchen Kreisen stammten, mit ihm in der Tatnacht beisammen waren und demnach im Gelegenheitsverhältnis und Tatverdacht standen (S 336 f), was der Angeklagte nach den der Entscheidung zugrundeliegenden Angaben des Zeugen Klaus L (S 69 in ON 21, S 229, 335) erkannte, nach den Urteilsgründen (S 337) aber gleichwohl verschwieg, um den angeblichen Dieben - in Wahrheit seinem Komplizen - einen entsprechenden Vorsprung (vor der nach dem als gestohlen gemeldeten PKW forschenden Obrigkeit) zu verschaffen.

Verfehlt ist auch - und zwar schon von dem in der Beschwerde verwendeten Begriffe her - der Vorwurf der 'Aktenwidrigkeit' der Urteilsannahme, der Beschwerdeführer habe gewußt, daß Hans Peter A vorbestraft war (gemeint: ist). Denn mit dem Einwand, das Gericht habe in diesem Zusammenhang sein Vorbringen in der Hauptverhandlung vom 2. Juli 1980 (S 225) übergangen, daß er davon erst nach seiner Enthaftung im gegenständlichen Verfahren durch seinen Verteidiger Kenntnis erlangte, wird der Sache nach eine 'Unvollständigkeit' der Entscheidungsgründe geltend gemacht. Diese liegt jedoch nicht vor, weil das Gericht auch diese Behauptung des Angeklagten ersichtlich in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen, ihr jedoch mit Rücksicht auf sein im Urteil ausdrücklich erwähntes Eingeständnis, er kenne A seit drei Jahren, sei fast täglich mit ihm beisammen gewesen und wisse auch, daß A Vorstrafen habe, kenne aber deren Anzahl nicht (S 230, 336), den Glauben versagte.

In der gemäß § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO ausgeführten Rechtsrüge wendet der Beschwerdeführer gegen seinen Schuldspruch zu III.) wegen des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 StGB ein, er habe bei der ihm angelasteten Anzeige lediglich der Behörde einen Sachverhalt mitgeteilt, ohne ihn strafrechtlich zu qualifizieren, der tatsächlich eine strafbare Handlung darstelle und für die der Mitangeklagte A auch (mit dem angefochtenen Urteil wegen des Verbrechens des Betruges nach §§ 12, 146, 147 Abs. 2 StGB) verurteilt worden sei.

Auch die Rechtsrüge versagt.

Auszugehen ist davon, daß es auf die rechtliche Qualifikation der strafbaren Handlung, deren Begehung vorgetäuscht wurde, durch den Täter grundsätzlich nicht ankommt; zu dem bezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers ist allerdings anzumerken, daß er - diesem zuwider - eine solche Qualifikation in der Anzeige durch die ausdrückliche Bezeichnung der vorgetäuschten Straftat als Diebstahl sehr wohl vorgenommen und im übrigen auch nicht, wie in der Beschwerdeschrift behauptet, Hans Peter A, sondern unbekannte Täter angezeigt hat (S 25). Im übrigen trifft es jedoch auch nicht zu, daß die von ihm angezeigte Tat in ihrem Kern - wenngleich mit anderer rechtlicher Qualifikation - tatsächlich begangen worden wäre. Im Zeitpunkt der Vortäuschung durch den Beschwerdeführer (am 26. November 1979, in den Urteilsgründen /S 330/

unrichtig 29. November 1979) lag eine strafrechtlich zu erfassende Tat eines anderen im Zusammenhang mit dem auf Grund eines Leasing-Vertrages in seinem Besitz befindlichen PKW überhaupt noch nicht vor. Daß nämlich der Mitangeklagte A diesen PKW im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer von seinem Standplatz wegbrachte und in der Folge für eine Fahrt nach Italien benützte, war an sich noch nicht strafbar und erlangte vorliegend strafrechtliche Bedeutsamkeit erst durch die nach dem gemeinsamen Tatplan am 29. November 1979 erstattete Schadensmeldung an die Versicherungsgesellschaft, ohne die die letztlich als sonstiger Tatbeitrag zum Versicherungsbetrug des Beschwerdeführers im Sinne der dritten Alternative des § 12 StGB qualifizierte Handlungsweise des Mitangeklagten A zufolge der - limitierten - Akzessorietät eines sonstigen Tatbeitrages straflos geblieben wäre.

Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen. Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten Günter B nach §§ 28, 147 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 (zwölf) Monaten, wobei es diese Strafe gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah. Bei der Strafbemessung wertete es bei B als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, die Anstiftung des Mitangeklagten Hans Peter A und die Tatsache, daß der (eingetretene bzw beabsichtigte) Betrugsschaden nur knapp unter 100.000 S liegt, als mildernd hingegen den bisherigen ordentlichen Lebenswandel und den Umstand, daß der Betrug teilweise beim Versuch geblieben ist. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte Günter B die Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 41

StGB, die Umwandlung der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe gemäß § 37 StGB sowie deren bedingte Nachsicht an.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Das Begehren um Anwendung des § 41 StGB ist schon deshalb verfehlt, weil die hier maßgebende Strafdrohung keine gesetzliche Untergrenze hat. Abgesehen davon entspricht aber das vom Erstgericht gefundene Strafmaß - selbst wenn man eine gewisse finanzielle Notlage berücksichtigt, die jedoch keineswegs drückend gewesen ist - durchaus dem immerhin beträchtlichen Schuld- und Unrechtsgehalt der dem Berufungswerber zur Last liegenden strafbaren Handlungen. Eine Herabsetzung der Strafe kam somit nicht in Betracht. Damit ist aber eine Anwendung des § 37 StGB schon im Hinblick auf die Höhe der zu verhängenden Freiheitsstrafe ausgeschlossen, sodaß auf das bezügliche Berufungsbegehren nicht weiter einzugehen war. Der Berufung mußte demnach ebenfalls ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.