TE OGH 1981/11/25 11Os84/81

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richterantsanwärters Dr. Hoch als Schriftführers in der Strafsache gegen Gustav A wegen des Vergehens der teils vollendeten, teils versuchten Abgabenhinterziehung nach den §§ 33 Abs 1, Abs 3 lit a sowie 13 FinStrG. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 12. Dezember 1980, GZ. 6 f Vr 7.494/80-27, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen (im Schuldspruch wegen teils vollendeter, teils versuchter Hinterziehung von Umsatz- und Einkommensteuer und von Abgaben von alkoholischen Getränken) unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen vollendeter Hinterziehung von Gewerbesteuer für das Jahr 1973 in der Höhe von 56.158 S und wegen versuchter Hinterziehung von Gewerbesteuer für das Jahr 1974 in der Höhe von 45.649 S sowie demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 31. Juli 1938 geborene Weinhauer Gustav A des Vergehens der teils 'bewirkten' (richtig:

vollendeten - siehe § 13 Abs 1 FinStrG.), teils versuchten Abgabenhinterziehung nach den §§ 33 Abs 1, Abs 3 lit a, 13 FinStrG. schuldig erkannt, weil er in Gumpoldskirchen vorsätzlich fortgesetzt unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige-, Offenlegungsund Wahrheitspflichten, nämlich durch Abgabe unrichtiger Steuererklärungen und durch Unterlassen von Gewerbesteuererklärungen eine Verkürzung von Abgaben, die bescheidmäßig festzusetzen sind, bewirkte, und zwar in der Zeit vom 1. April 1972 bis 31. März 1975 an Umsatz-, Einkommenund Alkoholsteuer (gemeint: Abgabe von alkoholischen Getränken) für die Jahre 1971 bis 1973, für das letzte Jahr auch an Gewerbesteuer (56.158 S) im Gesamtbetrag von 744.482 S und in der Zeit vom 1. April 1975 bis 30. September 1975 Abgabenverkürzungen an Umsatz-, 'Alkohol-', Einkommen- und Gewerbesteuer (45.649 S) für das Jahr 1974 im Betrag von 451.403 S zu bewirken versuchte. Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 Z. 4, 5 und 9 lit a StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Ihr kommt teilweise Berechtigung zu.

Die Verfahrensrüge wendet sich gegen die Abweisung der in der Hauptverhandlung am 12. Dezember 1980 gestellten Beweisanträge, die vom Schöffensenat mit Unerheblichkeit zufolge Bindung des Strafgerichtes an die rechtskräftige Abgabenfestsetzung - die durch eine Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde nicht berührt werde - begründet wurde (S. 328).

Ein Eingehen auf die Verfahrensrüge hinsichtlich der Beweisanträge auf Beischaffung der Akten über die Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof und den Verwaltungsgerichtshof, insbesondere der dort befindlichen Urkunden (die unter ON. 15 d.A. ohnedies in Ablichtungen in den Akten des Erstgerichtes erliegen) und die Einvernahme der Zeugen Dr. B und N. C (Finanzamt Mädling), Ing. D ('Betriebsbauernamt' - gemeint Bezirksbauernkammer - Mädling) und Elisabeth A (Ehefrau des Beschwerdeführers) erübrigt sich schon deshalb, weil für diese Anträge vom Angeklagten im Verfahren erster Instanz kein Beweisthema angegeben wurde. Grundsätzlich hat aber - wie sich aus der Vorschrift des § 222 Abs 1

StPO. ergibt - der Beweisführende die Tatsachen, die er beweisen, und die Beweismittel, deren er sich bedienen will, anzugeben. Es fehlt sohin an einem auf seine Berechtigung überprüfbaren Beweisantrag, wenn der Antragsteller es unterließ, das Beweisthema zu bezeichnen und sich dieses Beweisthema auch nicht aus dem Zusammenhang ergibt.

Die Unterlassung der Anführung jener Umstände, die durch die beantragten Beweismittel erwiesen werden sollen, schließt demnach die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z. 4 StPO. von vornherein aus (Mayerhofer/ Rieder, Nr. 16, 18, 19 zu § 281 Abs 1 Z. 4 StPO.).

Selbst unter der Annahme eines - in dieser Richtung allerdings gar nicht gerügten - Protokollierungsmangels und der damit im Raum stehenden Möglichkeit, daß die bisher genannten Beweismittel ebenso wie das (nachfolgend) beantragte Sachverständigengutachten zum Beweis dafür dienen sollte, 'daß die abgegebenen Steuererklärungen richtig sind' (S. 327 d.A.), müßte die Verfahrensrüge ohne Erfolg bleiben:

Welche zusätzlichen Erkenntnisquellen die Beischaffung (und Verlesung) der Akten des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes hätte eröffnen sollen, wurde nämlich nicht dargetan. Urkunden, auf die in der Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Zusammenhang verwiesen wurde, erliegen, wie die Beschwerde selbst ausführt, in Ablichtung in den Akten des Erstgerichtes. Daß bedeutsame Umstände nur aus den Originalen ersehen werden könnten, wurde nie behauptet.

Das Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde, die Zeugen Dr. B, C und Ing. D hätten über die Veranlagungspraxis (der Finanzbehörden) bei 'Buschenschänkern' und Elisabeth A hätte über die Vorgänge anläßlich der Hausdurchsuchung und der Vernehmung des Angeklagten am 30. September 1975 aussagen können, entfernt sich aber von dem - wenn überhaupt im Zusammenhang mit diesen Beweismitteln - genannten Beweisthema. Auch aus dieser Sicht muß die Verfahrensrüge daher unbeachtlich bleiben.

Die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Wirtschaftstreuhänder und Steuerberater wurde vom Angeklagten zum Beweis dafür beantragt, daß die von ihm abgegebenen Steuererklärungen richtig seien.

Abgesehen davon, daß eine solche Beweisführung schon deshalb undurchführbar erscheint, weil zur Auswertung geeignete schriftliche Unterlagen auch nach der Verantwortung des Beschwerdeführers nicht zur Verfügung stehen, verkennt die Beschwerde, daß nach der Entscheidung des verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes vom 21. April 1977, 13 0s 28/76 (ÖJZ-LSK 1977/202 = EvBl 1977/166 =

RZ.

1977/71) das Gericht im Finanzstrafverfahren bei Abgaben der im § 55 FinStrG. genannten Art (sohin auch der hier verfahrensgegenständlichen) vom Bestehen der sich aus den gegen den Angeklagten ergangenen rechtskräftigen Bescheiden über die endgültige Abgabenfestsetzung dem Grund und der Höhe nach ergebenden Abgabenschuld als einer Tatsache auszugehen hat. Gerade auf eine Überprüfung dieser Bescheide stellt aber der Beweisantrag nach seiner Zielsetzung ab.

Wohl ist das Strafgericht - wie die Beschwerde an sich zutreffend ausführt - abgesehen von der hinzunehmenden Tatsache des Bestehens der sich aus den genannten Bescheiden ergebenden Schuld - in der Beurteilung der Strafbarkeit frei; es hat selbständig und unabhängig die objektiven Tatbestandsmerkmale zu prüfen und in gleicher Weise auch (uneingeschränkt) die erforderlichen Feststellungen zur inneren Tatseite (einschließlich des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit) zu treffen. Über diese Fragen könnte aber das begehrte Sachverständigengutachten gewiß keinen Aufschluß geben, sodaß das Gericht von seiner Einholung zu Recht absah.

Dies gilt auch für die weiter beantragte Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet des Weinbaus zum Beweis dafür, daß die vom Angeklagten angegebenen Weinernten den wirklichen Verhältnissen seiner Anbauflächen voll entsprechen, zumal sich das Finanzamt gerade hier auf beim Angeklagten sichergestellte - von ihm in ihrem Bedeutungsinhalt allerdings anders interpretierte - Aufzeichnungen über die wahre Größe seiner Ernten stützen konnte. Zur Unterstützung seiner Verantwortung, diese Aufzeichnungen hätten die Weinernte im gesamten Anbaugebiet von Gumpoldskirchen und nicht nur auf seinen eigenen Rieden betroffen (S. 323), wurde der Beweisantrag entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls nicht gestellt (S. 327), dessen Richtigstellung auch in diesem Punkt nicht beantragt wurde. Keine entscheidende Tatsache betrifft die Frage, ob die Umbauten im Haus des Angeklagten teilweise von ihm selbst durchgeführt und mit aufgenommenen Krediten finanziert wurden und nicht - wie die Finanzstrafbehörde als Indiz für Manipulationen des Angeklagten anführte - mit Schwarzgeldern, also der Steuerbehörde verheimlichtem Geld.

Selbst wenn die behaupteten Eigenleistungen erbracht und Kredite gewährt worden wären, würde dies nämlich über die allein entscheidende Frage nichts aussagen, ob der Beschwerdeführer einen - wesentlichen - Teil seiner Einkünfte verheimlichte und daher Abgaben hinterzog. Es bedurfte daher weder der Durchführung eines Lokalaugenscheins noch der Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bauwesen zur vollen Klärung aller strafrechtlich bedeutsamen Umstände.

Wenn sich der Beschwerdeführer schließlich gegen die Abweisung seines Antrages auf Unterbrechung des Strafverfahrens bis zur Erledigung der eingebrachten Beschwerden beim Verfassungsgerichtshof und beim Verwaltungsgerichtshof wendet, so übersieht er, daß die Einbringung dieser Beschwerden die Rechtskraft der Abgabenbescheide nicht berührt, wie bereits das Erstgericht zutreffend ausführte. Die Erhebung von Beschwerden der hier in Rede stehenden Art setzt vielmehr die Erschöpfung des (verwaltungsbehördlichen) Instanzenzuges und damit die formelle Rechtskraft des mit der Beschwerde an einen Gerichtshof öffentlichen Rechtes bekämpften Bescheides voraus (Art. 131 Abs 1 Z. 1 und 144 Abs 1 B-VG.; §§ 82 Abs 1, 86 Abs 1 VerfGG.;

§ 30 Abs 1 VerwGG.). Sollten diese Beschwerden Erfolg haben, wäre dies Grundlage für eine Wiederaufnahme des Strafverfahrens (§§ 222, 223 FinStrG.). Die begehrte Unterbrechung des Strafverfahrens, dessen Durchführung gemäß § 55 FinStrG. allein die Rechtskraft der Abgabenbescheide voraussetzt, wäre der Strafprozeßordnung fremd, wie auch die Vertagung der Hauptverhandlung nur aus den in den §§ 273 bis 276 StPO. bezeichneten Gründen zulässig ist.

In der auf § 281 Abs 1 Z. 5 StPO. gestützten Mängelrüge wirft der Beschwerdeführer dem angefochtenen Urteil Unvollständigkeit vor, weil es zwar feststelle, daß er (bei seiner Vernehmung im finanzstrafbehördlichen Untersuchungsverfahren) geständig war, Zukäufe ohne Rechnung durchgeführt zu haben, dabei aber außer acht lasse, daß dies auf Grund der Richtlinien für die Veranlagung der Buschenschänker (ON. 15 S. 73 ff. in Verbindung mit S. 325) zulässig gewesen wäre. Dabei übersieht der Beschwerdeführer jedoch, daß sich das Eingeständnis des Zukaufes ohne Rechnung auch auf Wein (vgl. S. 5 d.A.

und Blatt 7 im Finanzstrafakt StrafLNr.I-163/75 des Finanzamtes Mädling) und somit nicht nur auf Lebensmittel und alkoholfreie Getränke bezieht, deren Umsatz bei Buschenschenken im Sinn der zitierten Richtlinien pauschaliert werden kann.

In Ausführung der Rechtsrüge gemäß dem § 281 Abs 1 Z. 9 lit a StPO. bringt die Beschwerde vor, das Urteil leide an Feststellungsmängeln, weil es in falscher Interpretation der Bindung des Gerichtes an die rechtskräftigen Bescheide der Finanzbehörde den darin festgestellten Sachverhalt unbesehen übernehme, obgleich dieser zur Feststellung der subjektiven Tatseite in wesentlichen Bereichen hätte überprüft werden müssen. Der Beschwerdeführer übergeht dabei aber, daß das Erstgericht die von ihm vermißten Feststellungen ohnedies vornahm und führt daher die Rechtsrüge nicht dem Gesetz gemäß aus (Gebert-Pallin-Pfeiffer, III/2, E. 17 zu § 281 StPO.).

Der erkennende Schöffensenat versagte nämlich in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO.) der nunmehr leugnenden Verantwortung des Angeklagten den Glauben und legte seinen Feststellungen zur subjektiven Tatseite dessen Angaben im Untersuchungsverfahren der Finanzstrafbehörde zugrunde. Auf diese Weise stellte das Gericht formell mängelfrei fest, daß der Angeklagte vorsätzlich die tatsächlichen Umsätze der Steuerbehörde verschwieg, somit seine abgabenrechtliche Offenlegungs- und Wahrheitspflicht nicht erfüllte. Das Gericht kam damit seiner - vom Beschwerdeführer an sich zutreffend betonten - Pflicht zur von den Feststellungen der Finanzbehörde unabhängigen, selbständigen Prüfung der subjektiven Tatseite in Ansehung der Umsatz- und Einkommensteuer und der Abgabe von alkoholischen Getränken nach, sodaß die Rechtsrüge insoweit mangels gesetzmäßiger Ausführung versagt. Berechtigt ist die Rüge allerdings, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen teils vollendeter, teils versuchter Hinterziehung von Gewerbesteuer für die Jahre 1973 und 1974 wendet, weil die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes zur subjektiven Tatseite keine ausreichende Entscheidungsgrundlage darstellen und daher eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ermöglichen. Das Erstgericht führte dazu lediglich aus, daß der Angeklagte, der ab 1973 Gewerbesteuer zu leisten (gehabt) hätte, 'deren Hinterziehung durch sein abgabenunehrliches Verhalten zumindest mit bedingt bösem Vorsatz bewirkte' (S. 338).

Bei dieser nicht substantiierten Feststellung berief es sich auf das Geständnis des Beschwerdeführers bei seiner Vernehmung durch die Finanzstrafbehörde, das allerdings weder ein Schuldbekenntnis enthielt noch das Eingeständnis, von der durch die Ausweitung des Umsatzes von zugekauften Lebensmitteln und alkoholfreien Getränken entstandenen Gewerbesteuerpflicht Kenntnis gehabt zu haben. Zu einer Befragung des Angeklagten in dieser Richtung kam es in keinem Verfahrensabschnitt.

Da aber nach der Legaldefinition des § 8 Abs 1

FinStrG. vorsätzlich handelt, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht, wozu es allerdings genügt, daß er diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet, ist unabdingbare Voraussetzung eines Schuldspruchs wegen vorsätzlicher Abgabenhinterziehung die Kenntnis des Angeklagten von seiner Abgabenpflicht. Eine solche - im Hinblick auf die berufliche Stellung des Angeklagten und die von ihm selbst hervorgekehrte Mitgliedschaft bei einer 'Weinsteuerkommission', die in Schriftsätzen der Verteidigung gelegentlich unrichtig als 'Weinbaukommission' bezeichnet wird (vgl. S. 349, 323, 284, 177, 174 d. A.), an sich naheliegende - Feststellung seiner Kenntnis der Verpflichtung auch zur Leistung von Gewerbesteuer, weil ab 1973 der gemeinsame Betrieb des Angeklagten und seiner Frau wegen des Betriebsumfanges nicht mehr als Weinbaubetrieb, sondern als Gaststättenbetrieb zu beurteilen war, traf das Erstgericht aber nicht (und es hätte sie aus dem bezogenen Vernehmungsprotokoll allein auch nicht mängelfrei treffen können). Es bedarf daher einer Verfahrensergänzung, um die Sach- und Rechtslage auch in dieser Richtung zuverlössig beurteilen zu können (siehe hiezu 9 0s 47/76). Anzumerken ist, daß sich die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils und die Anordnung der Verfahrenserneuerung auf den Schuldspruch wegen der Hinterziehung von Gewerbesteuer beschränken konnte, weil - den insoweit unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes zufolge - die Hinterziehung dieser Abgabe (dem äußeren Erscheinungsbild nach) durch Unterlassung der Einbringung von Gewerbesteuererklärungen bewirkt wurde, wogegen die Hinterziehung der weiteren im erstgerichtlichen Urteil bezeichneten Abgaben durch (vorsätzliches) Einbringen unrichtiger Erklärungen verübt wurde, somit wegen des zeitlichen Auseinanderfallens der einzelnen Deliktsakte und ihrer verschiedenartigen Begehungsweise grundsätzlich Realkonkurrenz angenommen werden muß. Für die Annahme einer fortgesetzten strafbaren Handlung, die rechtlich allerdings als einziges Delikt zu behandeln wäre (vgl. Nowakowski, Fortgesetztes Verbrechen und gleichartige Verbrechensmenge, 45; Leukauf-Steininger, Komm.z.StGB.2, RN. 29 zu § 28), mangelt es aber - wie schon dargetan -

(jedenfalls nach der derzeitigen Verfahrenslage) am für die Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges unabdingbaren Nachweis einer Einheitlichkeit des Vorsatzes bei allen Teilakten (Leukauf-Steininger, a.a.0., RN 34 zu § 28;

Schönke-Schräder, Komm.z.dStGB.20, Vorbemerkungen zu §§ 52 ff., RN. 34, 47 ff.; Vogler im Leipziger Kommentar zum dStGB.10, Vorbemerkungen zu §§ 52 ff., RN. 57 ff.).

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war somit, soweit sie die Verurteilung wegen Hinterziehung von Gewerbesteuer betrifft, sogleich bei der nichtöffentlichen Sitzung Folge zu geben, das erstgerichtliche Urteil aufzuheben und die Strafsache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen, weil sich zeigte, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist (§ 285 e StPO.); im übrigen war sie - ebenfalls sofort bei der nichtöffentlichen Beratung - zum Teil als offenbar unbegründet, zum Teil als nicht gesetzmäßig ausgeführt zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z. 1 und 2 StPO. in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO.).