TE OGH 1981/12/3 12Os93/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Dezember 1981

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Fabrizy als Schriftführerin in der Strafsache gegen Anton Manfred A und Walter Karl B wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 2 und 3, 130 und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von dem Angeklagten A gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 3. April 1981, GZ 7 Vr 562/80-74, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und über die von der Staatsanwaltschaft hinsichtlich beider Angeklagten erhobene Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten A, Dr. Hasibeder, der Ausführungen der Verteidigerin des Angeklagten B, Dr. Hassler, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben, jener der Staatsanwaltschaft jedoch mit der Maßgabe, daß beim Angeklagten B gemäß §§ 31, 40 StGB auch auf das Urteil des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis vom 2. April 1981, AZ U 223/81, Bedacht genommen wird. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Anton Manfred A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde ua der am 3. Juni 1956 geborene Anton Manfred A des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 2 und 3, 130 und 15 StGB sowie des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt danach zur Last, am 6. Jänner 1979 in Gesellschaft des abgesondert verfolgten Anton Peter C als Beteiligten (§ 12 StGB) in Burgkirchen und Reichsdorf aus zwei (unversperrt abgestellten), dem Johann D und Stefan E gehörigen PKWs verschiedene Gegenstände im Gesamtwert von etwa S 300,-- bis S 400,-

- gestohlen und in Reichsdorf einen weiteren Diebstahlsversuch durch erfolgloses Durchsuchen des (gleichfalls unversperrten) PKWs des Sebastian F nach geeignetem Diebsgut unternommen (Punkt I/A/ 1.), 2.) und 3.) des Schuldspruchs), weiters in der Zeit ab Mai oder Juni 1979 bis Ende August 1979 in verschiedenen Orten Oberösterreichs in Gesellschaft des deshalb mit demselben Urteil bereits abgeurteilten Mitangeklagten Karl Walter B als Beteiligten (§ 12 StGB) zum Großteil durch Einbruch und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sohin gewerbsmäßig, in insgesamt 29 Fällen zumeist aus unbewohnten oder nicht ständig bewohnten Wochenendhäusern und Zweitwohnungen verschiedene, im einzelnen im Ersturteil näher angeführte Gebrauchsgegenstände und Antiquitäten im Gesamtwert von etwa S 67.000,-- gestohlen und in weiteren sechs Fällen zu stehlen versucht zu haben (Punkt I/B/1.) bis 29.) des Schuldspruchs) und ferner am 6. Jänner 1979 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Anton Peter C verschiedene Urkunden, die ihnen bei den im Schuldspruch unter Punkt I/A/1.), 2.) und 3.) bezeichneten Diebstahlstaten gleichfalls in die Hände gefallen waren, darunter die Führerscheine und Zulassungsscheine des Johann D und Sebastian F sowie die Kfz-Steuerkarten der Vorgenannten und des Stefan E dadurch, daß er diese Urkunden an sich nahm (und in seinem PKW verwahrte) unterdrückt zu haben, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechts oder einer Tatsache gebraucht werden (Punkt II/ des Schuldspruchs).

Von dem darüber hinausgehenden Anklagevorwurf des Diebstahls von weiteren Gegenständen sowie des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a WaffenG wurde der Angeklagte Anton Manfred A mit demselben Urteil teils nach der Z 2, teils nach der Z 3 des § 259 StPO rechtskräftig freigesprochen.

Die auf die Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Anton Manfred A richtet sich (nur) gegen seine Schuldsprüche wegen der im Ersturteil unter Punkt I/A/1.), 2.) und 3.) bezeichneten, teilweise beim Versuch gebliebenen Diebstähle und wegen des Vergehens der Urkundenunterdrückung (Punkt II/ des Urteilssatzes), ferner gegen die Annahme der gewerbsmäßigen Begehung der (im übrigen von ihm unbekämpft gebliebenen) unter Punkt I/B/1.) bis 29.) angeführten (teilweise gleichfalls beim Versuch gebliebenen) Diebstähle.

In Ausführung des erstangeführten Nichtigkeitsgrundes versucht zunächst der Beschwerdeführer unter Berufung auf seine in den unter Punkt I/A/1.) bis 3.) des Schuldspruchs angeführten Diebstahlsfakten leugnende Verantwortung und die diese Verantwortung stützenden Angaben des wegen dieser Straftaten abgesondert verfolgten und in der Hauptverhandlung (am 3. April 1981) als Zeugen vernommenen Anton Peter C (vgl Band II, S 854/855 d.A) darzutun, daß allein die belastende Darstellung seines Komplizen (Anton Peter C) anläßlich dessen Vernehmung als Beschuldigter durch den Untersuchungsrichter (Band I, ON 43) keine ausreichende Feststellungsgrundlage für den von ihm nunmehr bekämpften Schuldspruch wegen der vorerwähnten Diebstahlsfakten bilden könnte. Mit diesem Vorbringen zeigt jedoch der Beschwerdeführer einen (formalen) Begründungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nicht auf. Er läßt hiebei vor allem unberücksichtigt, daß das Erstgericht seinen Schuldspruch in diesen Diebstahlsfakten nicht nur auf die belastenden Angaben des Anton Peter C vor dem Untersuchungsrichter stützt und dessen (etwas anders lautende) entlastende Aussage als Zeuge in der Hauptverhandlung ausdrücklich als unglaubwürdig beurteilte (Band II, S 881 d.A), sondern hiebei auch denkrichtig das eigene Eingeständnis des Beschwerdeführers vor der Polizei verwertete, demzufolge ihm klar war, daß die damals von C mitgebrachten und sodann (vom Beschwerdeführer) mit dem PKW von den einzelnen Tatorten weggebrachten Sachen (vorher) von C aus Autos gestohlen worden aren (Band I, S 524 d.A). Zudem konnte das Erstgericht ein Einverständnis des Beschwerdeführers mit seinem Komplizen Anton Peter C zur Begehung dieser Diebstähle aber auch denkrichtig und schlüssig noch daraus ableiten, daß diese Diebstähle von C (in kurzer zeitlichen Folge) an verschiedenen Orten verübt wurden, während der Beschwerdeführer jeweils im Auto auf ihn wartete und sodann die Diebsbeute mit seinem PKW abtransportierte (Band II, S 882 d.A). Somit erschäpft sich im Ergebnis die gegen den Schuldspruch in den Diebstahlsfakten I/A/1.) bis 3.) gerichtete Mängelrüge nach Inhalt und Zielsetzung der bezüglichen Ausführungen als eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige und demnach unbeachtliche Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes. Als nicht stichhältig erweist sich aber auch der weitere, gegen die Annahme der gewerbsmäßigen Begehung der im Schuldspruch unter Punkt I/B/1.) bis 29.) genannten Diebstähle gerichtete Einwand zur Mängelrüge, daß das sich hiezu aus dem Ersturteil ergebende Tatsachensubstrat, vor allem die darin festgestellte Wiederholung der Diebstähle allein zur Bejahung der Tatqualifikation nach dem § 130

StGB (durch gewerbsmäßige Begehung dieser Diebstähle) nicht ausreiche.

Dem Erstgericht ist keineswegs ein Denkfehler unterlaufen, wenn es die im angefochtenen Urteil ausdrücklich getroffene Feststellung, der Angeklagte Anton Manfred A hätte ebenso wie der Mitangeklagte Walter Karl B bei Verübung der zahlreichen, überwiegend nach § 129 StGB (durch Einbruch und Einsteigen) qualifizierten Diebstähle jeweils die Absicht verfolgt, sich durch die wiederkehrende Begehung von weiteren Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Band II, S 880 und 883/884 d.A), aus einer Gesamtschau des den Schuldsprüchen zu Punkt I/B/1.) bis 29.) zugrundeliegenden Tatverhaltens, namentlich aus der überaus großen Anzahl der sich über einen Zeitraum von etwa drei Monaten (ab Mai oder Juni 1979 bis Ende August 1979) erstreckenden diebischen Zugriffe mit einer auch wertmäßig erheblichen Beute in der Gräßenordnung von insgesamt etwa S 67.000,--, aber auch aus den (damaligen) persänlichen und finanziellen Verhältnissen der beiden Angeklagten A und B ableitete; waren sie doch nach den Urteilsfestststellungen damals zumindest teilweise auf die Zuwendungen einer Prostituierten und auf die eher bescheidenen Einkünfte aus einem Antiquitätenhandel angewiesen, woraus das Erstgericht den mit den allgemeinen Lebenserfahrungen durchaus im Einklang stehenden Schluß ziehen konnte, daß es die beiden Angeklagten, sohin auch der Beschwerdeführer, von Anfang an bei Verübung der im Schuldspruch unter Punkt I/B/1.) bis 29.) aufgezählten Diebstähle darauf abgesehen hatten, sich durch die wiederholte Begehung von Einbruchsdiebstählen eine zumindest für längere Zeit wirksame (zusätzliche) Einnahmsquelle zu erschließen (Band II, S 876 d.A), was vom Beschwerdeführer im übrigen auch zugegeben wurde (Bd II, S 759 d.A).

Angesichts dieser sohin mängelfrei begründeten Urteilsfeststellung versagt aber auch die auf den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte und gegen die Annahme der gewerbsmäßigen Begehung der zu Punkt I/B/1.) bis 29.) des Schuldspruchs angeführten Diebstähle gerichtete Rechtsrüge, die eine gesetzmäßige Ausführung vermissen läßt, geht doch der Beschwerdeführer hiebei unter Verneinung der laut Urteilsfeststellung bei ihm vorgelegenen, auf die Erlangung von wiederkehrenden Einnahmen abzielenden inneren Tendenz von urteilsfremden Annahmen, insbesondere davon aus, daß es sich bei den vom Erstgericht als gewerbsmäßig begangen beurteilten Diebstählen (Punkt I/B/1.) bis 29.)) bloß um gelegentlich und fallweise verübten Taten gehandelt habe, bei denen nach der Beschwerdebehauptung das für den Begriff der gewerbsmäßigen Begehung wesentliche - durch die bereits erwähnte, auf wiederkehrende Einnahmen abzielende innere Tendenz gekennzeichnete - charakterologische Schuldelement gefehlt habe.

Einer gesetzmäßigen Ausführung entbehrt aber auch jener Teil der gegen den Schuldspruch wegen Vergehens der Urkundenunterdrückung nach dem § 229 Abs 1 StGB (Punkt II/ des Schuldspruchs) gerichteten und ziffernmäßig auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Rüge, mit welcher der Beschwerdeführer unter Berufung auf seine Verantwortung, daß er die von Anton Peter C in seinem PKW zurückgelassenen Urkunden bei der Polizei abgeben wollte, ein auf Unterdrücken dieser Urkunden abzielendes Vorhaben bestreitet. Damit setzt er sich nämlich über die entgegenstehende Urteilsannahme hinweg, derzufolge das Erstgericht, das der vorerwähnten Darstellung des Angeklagten A ersichtlich den Glauben versagte, bei ihm in Ansehung dieser Urkunden einen zumindest in der Schuldform des dolus eventualis (§ 5 Abs 1, zweiter Halbsatz StGB) vorgelegenen Unterdrückungsund Gebrauchsverhinderungsvorsatz als gegeben erachtet (Band II, S 882 d. A). Es vergleicht sohin der Beschwerdeführer nicht - wie dies die prozeßordnungsgemäße Ausführung einer Rechtsrüge erfordert - den im Ersturteil festgestellten Sachverhalt mit dem darauf angewendeten Strafgesetz, wurde doch ein auf Rückstellung dieser Urkunden an die jeweils Berechtigten gerichtetes Vorhaben des Beschwerdeführers im Ersturteil zumindest implicite verneint.

Es kann aber auch dem weiteren Vorbringen zur Rechtsrüge nicht beigepflichtet werden, mit dem der Beschwerdeführer unter Hinweis darauf, daß er die hier in Rede stehenden Urkunden weder an sich genommen, noch versteckt, aber auch keine sonstige Tätigkeit entfaltet habe, die ein 'Unterdrücken' dieser Urkunden darstellen könnte, ein dem (objektiven) Tatbild des § 229 Abs 1 StGB entsprechendes Tatverhalten verneint.

Unter dem Begriff des 'Unterdrückens' im Sinne der vorzitierten Gesetzesstelle fällt jede (zumindest bedingt vorsätzliche) Handlung, die die Urkunde zwar unversehrt erhält, jedoch den Berechtigten um die Möglichkeit bringt, sich ihrer zu bedienen (ÖJZ-LSK 1976/221, EvBl 1976/277).

Dies kann - so wie im vorliegenden Fall - auch durch ein schlichtes Behalten der Urkunden durch den Beschwerdeführer geschehen, der sie in seinem PKW bis zur Entdeckung durch die Polizei verwahrt hatte (vgl Band II, S 876 und 882 d.A);

denn § 229 StGB erfordert keinen speziellen Gebrauchsverhinderungsvorsatz. Werden daher - so wie hier - einem anderen anläßlich eines Diebstahls Legitimations- oder Beweisurkunden entfremdet, handelt derjenige, der diese Urkunden trotz der ihm offen stehenden Möglichkeit zur Zurückstellung an die Berechtigten oder zur Ausfolgung derselben an die Behörde (zwecks Übermittlung an die Berechtigten) für sich behält, bei einer - hier auch vom Erstgericht angestellten - lebensnahen Betrachtungsweise in der Regel mit dem zumindest bedingten Vorsatz, zu verhindern, daß die Urkunden im Rechtsverkehr zu Beweiszwecken gebraucht werden (ÖJZ-LSK 1980/107).

Schließlich versagt aber auch die Rechtsrüge, soweit sich der Beschwerdeführer - der Sache nach den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO relevierend -

auf den Strafaufhebungsgrund des § 229 Abs 2 StGB mit dem Hinweis beruft, durch die Sicherstellung der in seinem PKW von der Polizei in Salzburg vorgefundenen Urkunden (vgl Band I, S 502 und 526 d.A) sei durch ihn auf andere Art bewirkt worden, daß die Tat den Beweis, dem die Urkunden dienen sollten, nicht behindert habe. Hier übersieht der Beschwerdeführer, daß einer 'tätigen Reue' im Sinne des § 229 Abs 2 StGB nur dann strafaufhebende Wirkung zukommen kann, wenn sie - abgesehen von der hier wohl gleichfalls zu verneinenden Frage der Rechtzeitigkeit - auch freiwillig erfolgt. Von einem Handeln des Beschwerdeführers aus freien Stücken kann jedoch im vorliegenden Fall keine Rede sein, weil ihm die hier in Rede stehenden (von ihm in seinem PKW verwahrten und sohin unterdrückten) Urkunden (erst) am 7. Jänner 1979 von der Polizei in Salzburg abgenommen wurden, nachdem sie anläßlich einer Fahrzeugkontrolle in seinem PKW gefunden worden waren und der Beschwerdeführer der Polizei über die Herkunft dieser Urkunden zunächst unrichtige und irreführende Angaben gemacht hatte (Band I, S 502, 503 und 526 d.A).

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Anton Manfred A war sohin zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über die Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB bei A unter Bedachtnahme auf § 28 StGB, bei B gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 24. März 1980, AZ 6 E Vr 233/80 (6 Monate Freiheitsstrafe wegen §§ 83 Abs 1, 125, 198 Abs 1 StGB) Freiheitsstrafen, und zwar beim Erstangeklagten in der Dauer von einem Jahr, beim Zweitangeklagten in der Dauer von fünfzehn Monaten. Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend bei beiden Angeklagten die mehrfache Qualifikation zum Verbrechen des Diebstahls sowie den die Wertgrenze des § 128 Abs 1 Z 4 StGB um ein Vielfaches übersteigenden Schadensbetrag, bei A auch die Begehung strafbarer Handlungen verschiedener Art, bei B die bereits massiven einschlägigen Vorstrafen und den raschen Rückfall; als mildernd nahm es hingegen bei beiden Angeklagten das reumütige Geständnis, die teilweise Schadensgutmachung, den teilweisen Versuch, bei B überdies den Umstand an, daß eine Vielzahl der Straftaten ohne seine Hilfe nicht entdeckt hätte werden können.

Gegen die Strafaussprüche richtet sich einerseits die Berufung des Angeklagten A, der Minderung der Freiheitsstrafe und ihre bedingte Nachsicht begehrt, andererseits jene der Staatsanwaltschaft, die eine Erhähung des Strafausmaßes bei beiden Angeklagten anstrebt. Keine der Berufungen ist begründet.

Der Berufung des Angeklagten A ist zu entgegnen, daß die Milderungsgründe dem Gewichte nach die erschwerenden Umstände nicht beträchtlich überwiegen und Art und Umfang der strafbaren Handlungen keinesfalls die begründende Aussicht eröffnen, daß er auch bei einer das Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe keine strafbaren Handlungen mehr begehen werde. Mit Recht hat das Erstgericht im Hinblick auf seine Lebensführung den Milderungsgrund des § 34 Z 2 StGB nicht angenommen. Auch von einer minderen Tatbeteiligung kann hächstens bei den unter Punkt A) des Urteilssatzes zusammengefaßten Straftaten die Rede sein, denen allerdings für die Strafbemessung kaum Gewicht zukommt. Bei den übrigen Straftaten hat er durch Zurverfügungstellung seines PKWs und durch Bezeichnung einzelner Gelegenheiten eine durchaus aktive Rolle gespielt (Bd II S 315 d.A). So gesehen ist für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung kein Raum, sodaß schon aus diesem Grunde eine Herabsetzung der an der Untergrenze bemessenen Freiheitsstrafe nicht in Betracht kommt.

Die gezeigte gleichgültige, wenn nicht ablehnende Einstellung gegenüber dem rechtlich geschützten Wert des Eigentums und das unter Beweis gestellte ausgeprägte Gewinnstreben durch wiederholte Einbruchsdiebstähle lassen eine bedingte Nachsicht trotz bisheriger Straffreiheit nicht als geeignet erscheinen, ihn von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. Seiner Berufung mußte daher zur Gänze ein Erfolg versagt bleiben.

Was die Berufung der Staatsanwaltschaft anlangt, so kann die Lebensführung des Angeklagten A zwar den Milderungsgrund des ordentlichen Lebenswandels ausschließen, nicht aber einen zusätzlichen Erschwerungsgrund schaffen. Selbst die Annahme regelrechter Diebszüge bildet keinen besonderen Erschwerungsgrund, da es in der Natur gewerbsmäßiger Begehung liegt, daß Diebstähle in rascher Aufeinanderfolge verübt werden.

Die Wiederholung und die Vielzahl der Einbruchsdiebstähle wird in der Regel durch die Annahme gewerbsmäßiger Begehung konsumiert. Ebenso kommt dem raschen Rückfall und der langen Dauer des strafbaren Verhaltens geringeres Gewicht zu (vgl Leukauf-Steininger RN 5 zu § 33

und RN 8 zu § 70). Aus diesen Erwägungen kann die Verhängung der Mindeststrafe bei dem noch nicht vorbestraften Angeklagten A noch als hinreichend angesehen werden.

Beim Angeklagten B gelten hinsichtlich der von der Anklagebehörde zwecks Erreichung einer Straferhähung zusätzlich geltendgemachten Erschwerungsgründen im wesentlichen die selben Erwägungen wie beim Angeklagten A. Trotz seiner erwiesenen Eigentumsgefährlichkeit ist zu bedenken, daß letztlich über ihn eine Gesamtstrafe von annähernd zwei Jahren, nämlich insgesamt 22 Monate verhängt wurde, weil auch auf das Urteil des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis vom 2. April 1981, AZ U 223/81 (1 Monat Freiheitsstrafe wegen § 198 Abs 1 StGB) Bedacht zu nehmen war, welche die Höhe der zuletzt verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren nahezu erreicht. Im übrigen ist diesem Angeklagten insbesonders zugute zu halten, daß er zur Aufklärung der Straftaten erheblich beigetragen hat, welche ihn auch durch die Mitwirkung des Erstangeklagten erheblich erleichtert wurden, selbst wenn eine direkte Beeinflussung schon auf Grund seines Vorlebens nicht anzunehmen ist. So gesehen erweist sich die verhängte Zusatzstrafe in der Höhe von 15 Monaten noch als tatschuldangemessen, sodaß insoweit der Berufung der Staatsanwaltschaft gleichfalls ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung beim Angeklagten A fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.