TE OGH 1982/2/9 9Os18/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.Februar 1982

unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Kliment als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A und andere wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach § 127 Abs. 1

und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2, 130 und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 8.Oktober 1981, GZ. 13 a Vr 2333/80-48, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 8.Oktober 1981, GZ. 13 a Vr 2333/80-48, verletzt in seinem Ausspruch über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten Werner Hans B in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter gemäß § 23 Abs. 1 StGB das Gesetz in der Bestimmung des § 23 Abs. 1 Z. 2 StGB Dieser Ausspruch wird aufgehoben und der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der Unterbringung des Werner Hans B in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter abgewiesen.

Mit seiner gegen die Anordnung der Anstaltsunterbringung gerichteten Berufung wird Werner Hans B auf diese Entscheidung verwiesen. Zur Entscheidung über seine außerdem noch erhobene (Straf-)Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugemittelt.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 8.Oktober 1981, GZ. 13 a Vr 2333/80-48, wurde - neben anderen Angeklagten - der am 22.Feber 1946 geborene Werner Hans B des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach § 15, 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2, 130 StGB sowie des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 28, 130 höherer Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zugleich wurde - entsprechend einem darauf abzzielenden Antrag der Staatsanwaltschaft - die Unterbringung des Werner Hans B (ebenso wie des Mitangeklagten Johann A) in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter gemäß § 23 Abs. 1 StGB angeordnet. In den Urteilsgründen wird hiezu hinsichtlich des Angeklagten B ausgeführt, er sei vorliegend nach Vollendung des 24.Lebensjahres zu einer mehr als zweijährigen Freiheitsstrafe wegen Eigentumsdelikten verurteilt worden, sei (mehr als) zweimal ausschließlich oder überwiegend wegen derartiger Handlungen zu mehr als sechsmonatigen Freiheitsstrafen verurteilt worden und habe nach Vollendung des 18.Lebensjahres weit mehr als 18 Monate in Strafhaft zugebracht; überdies bestehe die Gefahr, daß er auch in Hinkunft strafbare Handlungen mit schweren Folgen gegen fremdes Eigentum begehen werde (S. 235/Bd. II d.A.). Werner Hans B hat gegen das eingangs bezeichnete Urteil lediglich Berufung ergriffen, mit welcher er die Anordnung seiner Unterbringung in einer Anstalt gemäß § 23 StGB sowie das Strafausmaß bekämpft. über diese Berufung wurde bisher vom zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz noch nicht entschieden.

Die Anordnung der Unterbringung des Werner Hans B in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter verletzt zum Nachteil des genannten Angeklagten das Gesetz in der Bestimmung des § 23 Abs. 1 Z. 2 StGB, wobei der insoweit dem Urteil anhaftende Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO vom Berufungsgericht nicht von Amts wegen aufgegriffen werden kann. Wie sich aus der Strafregisterauskunft über Werner Hans B (ON. 6 in ON. 28) ergibt, hat B zwar bisher zwölf Vorstrafen, meist ausschließlich wegen verschiedener Eigentumsdelikte, erlitten; hierunter befinden sich auch sieben Verurteilungen wegen strafbarer Handlungen der in der Z. 1 des § 23 Abs. 1 StGB genannten Art zu jeweils mehr als sechs Monaten Freiheitsstrafe (Nr. 3, 5, 6, 8, 9, 10 und 11 der Strafregisterauskunft).

Von diesen über ihn verhängten Freiheitsstrafen hat er jedoch stets einen beträchtlichen Teil durch Anrechnung der Untersuchungshaft verbüßt, weshalb das Erfordernis der Z. 2 des § 23 Abs. 1 StGB, wonach der Rückfallstäter aus zwei dieser Verurteilungen mindestens 18 Monate in Strafhaft zugebracht haben muß (vgl. SSt. 47/29; RZ. 1976/33; EvBl. 1977/10 u.a.), vorliegend nicht erfüllt ist. Werner Hans B war zwar zu 12 a Vr 2274/77 des Landesgerichtes Feldkirch (Verurteilung zu einem Jahr Freiheitsstrafe) neun Monate und zwei Tage in Strafhaft; in keinem anderen gegen ihn durchgeführten Strafverfahren befand er sich jedoch wenigstens noch acht Monate und 28 Tage in Strafhaft, um solcherart mindestens 18 Monate in Strafhaft gewesen zu sein. Denn zu 12 a Vr 1755/75 des Landesgerichtes Feldkirch (Verurteilung zu zwei Jahren Freiheitsstrafe) war er lediglich fünf Monate und 19 Tage in Strafhaft (ON. 105 und 112 in 12 a Vr 1755/75), im Verfahren 7 E Vr 215/71 des Landesgerichtes Klagenfurt (Verurteilung zu 9 Monaten schwerem Kerker) betrug die Strafhaft acht Monate und 10 Tage (ON. 16 in 7 E Vr 215/71) und im Verfahren 15 E Vr 2920/73 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien (Verurteilung zu zehn Monaten schwerem Kerker) lediglich drei Monate und zwei Tage (ON. 15 in 15 E Vr 2920/73).

Demnach erfüllte Werner Hans B im Zeitpunkt der Anordnung seiner Unterbringung in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 StGB (noch) nicht, weil er, was das Erstgericht ebenso wie schon die Staatsanwaltschaft nicht beachtet haben, nicht mindestens 18 Monate Strafhaft aus zwei rückfallsbegründenden Verurteilungen erlitten hat. Der Ausspruch über die Anstaltsunterbringung verletzt daher bei ihm das Gesetz in der Bestimmung des § 23 Abs. 1 Z. 2 StGB, weshalb der deshalb von der Generalprokuratur erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes Folge zu geben und spruchgemäß zu erkennen war.