TE OGH 1982/3/9 9Os24/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.März 1982 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Kliment als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A wgen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 1 und 2, Abs. 3 (letzter Satz) StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems a.d. Donau als Schöffengericht vom 18.November 1981, GZ. 15 Vr 560/81-11, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, nach Verlesung der Berufung der Staatsanwaltschaft, nach Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Mayrhofer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Bassler, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 2.April 1953 geborene, zuletzt beschäftigungslose Johann A des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 1 und 2

und Abs. 3 letzter Satz StGB schuldig erkannt, weil er am 28.Juni 1981 in Krems 1.) drei Flaschen Bier und ca. eine halbe Flasche Schnaps, welche die abgesondert verfolgten Walter B und Gerhard C am Vortag aus dem Büffet D durch Einbruch gestohlen hatten - wobei ihm dieser Umstand bekannt war -, an sich gebracht und 2.) Walter B, der aus einer Bauhütte der Firma E einen Hammer und einen Meißel gestohlen hatte, nach der Tat dadurch beim Verheimlichen dieser Sachen unterstützt hat, daß er sie in einen Teich warf. Nach den Urteilsfeststellungen brachen die abgesondert verfolgten Walter B und Gerhard C am 27.Juni 1981 eine Bauhütte der Firma E auf und stahlen daraus einen Bolzenschneider. Mit diesem Werkzeug drangen sie in der Folge in das Stadtparkbüffet D ein, stahlen vierzehn Flaschen Bier, zwei Doppelliter Wein, eine Flasche Schnaps und Lebensmittel und versteckten die Beute im Pavillon-Park hinter Sträuchern.

Am nächsten Tag erzählte Walter B dem Angeklagten von den Einbrüchen. Da Johann A 'ihm nicht glaubte', führte er ihn in die Nähe des Versteckes, holte insgesamt sechs Flaschen Bier hervor und konsumierte sie mit dem Angeklagten. Später tranken sie noch gemeinsam den gestohlenen Schnaps. Aus der am Vortag aufgebrochenen Bauhütte stahl sodann Walter B im Vorübergehen, im Beisein des Angeklagten, einen Hammer und einen Meißel und versteckte diese Gegenstände hinter einem Baum. Als sie hierauf Gerhard C, den B und der Angeklagte getroffen hatten, aufmerksam machte, daß die Gegenstände als Beweismittel gegen sie verwendet werden könnten, gingen Johann A und Walter B zum Versteck zurück und der Angeklagte warf das gestohlene Werkzeug in einen Teich, wobei ihm bewußt war, daß er dadurch dem Berechtigten die Wiedererlangung der Sachen erheblich erschwerte. Den Wert des gesamten verhehlten Gutes stellte der Schöffensenat mit 'ca. 150 S' fest.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe nach § 281 Abs. 1 Z. 5, 9

lit. a und b StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. In Ausführung des ersterwähnten Nichtigkeitsgrundes macht der Angeklagte zum Urteilsfaktum 1.) einen Begründungsmangel in Ansehung der Feststellung geltend, daß er beim Konsumieren der alkoholischen Getränke von deren diebischer Herkunft gewußt habe. Demgegenüber hat das Erstgericht diese Feststellung auf die in diese Richtung zielenden Angaben des Zeugen Walter B gestützt und durch die Bezugnahme auf dessen Aussage (S. 78 ff., 89, 90 d.A.) zureichend begründet.

Insoweit der Angeklagte in der auf die Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Rechtsrüge das Vorliegen der subjektiven Tatseite des Verbrechens der Hehlerei mit der Behauptung bestreitet, das Gericht habe nicht festgestellt, daß er im Zeitpunkt des gemeinsamen Alkoholkonsums mit B von der Herkunft der Getränke aus einem Einbruchsdiebstahl Kenntnis hatte, weicht er von dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ab (siehe dazu insbes. S. 50, 89, 91 d.A.). In diesem Umfang wird die Beschwerde mithin nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht.

Der Sache nach Nichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z. 9

lit. b StPO (siehe LSK. 1976/134) macht der Angeklagte dem Erstgericht in Ansehung des Schuldspruches zu Punkt 2.) des Urteils mit der Behauptung zum Vorwurf, das 'Ansichnehmen' von Hammer und Meißel durch Walter B sei auf dessen Unbesonnenheit zurückzuführen, die Tat des Walter B stelle sich daher unter Berücksichtigung des geringen Wertes der gebrauchten Werkzeuge als Entwendung gemäß § 141 StGB dar, die mangels Vorliegens der erforderlichen Ermächtigung zur Strafverfolgung seitens der (geschädigten) Firma E 'nicht zu bestrafen' sei, weshalb auch - so führt der Angeklagte aus - 'jede Grundlage für (s)eine Verurteilung nach § 164 Abs. 1 Z. 1 StGB entfalle'.

Auch diese Rechtsrüge versagt. Denn es wäre für den Angeklagten auch im Falle der Beurteilung der Vortat als Entwendung nichts gewonnen, weil als hehlereibegründende Vortaten ex lege alle 'mit Strafe bedrohten Handlungen gegen fremdes Vermögen', daher auch die Entwendung, in Betracht kommen. Das Vorliegen von persönlichen Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgründen in der Person des Vortäters schließt aber Strafbarkeit des Hehlers nicht aus. Ob sohin der Verletzte wegen einer als Entwendung zu beurteilenden Vortat die Ermächtigung zu deren Verfolgung erteilt hat oder nicht, ist daher für die Bestrafung des Hehlers ohne Belang (siehe Liebscher im Wiener Kommentar, RN. 6 zu § 164 StGB mit weiteren Hinweisen). Darüberhinaus ist die Einrede, die Vortat sei vorliegendenfalls kein Diebstahl, sondern eine Entwendung gewesen, wie der Vollständigkeit halber bemerkt werden kann, auch sachlich nicht gerechtfertigt. Unbesonnen handelt ein Täter, wenn er sich zur Tat durch eine bloß augenblickliche Eingebung hat hinreißen lassen, d.h. wenn die Tathandlung einem Willensimpuls entspringt, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch das ruhige Denken entzogen ist und nach der charakterlichen Beschaffenheit des Täters in der Regel unterdrückt worden wäre (EvBl. 1981/57 a.E.; Leukauf-Steininger2, RN. 13 zu § 141 StGB). Worin diese 'besonderen Gründe' bei Walter B - der vor dem Angeklagten den am Vorabend in die Wege geleiteten (Werkzeug-) Diebstahl fortgesetzt hat - gelegen sind, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf.

Anhaltspunkte für eine solche Annahme lassen sich nicht einmal aus der Aussage des Zeugen B entnehmen, der angegeben hat, er habe bei der Ausführung der Tat gedacht, 'daß er das (gemeint: Werkzeug) vielleicht noch brauchen könne' (S. 79 unten d.A.). Im Zusammenhalt mit den einschlägigen Verurteilungen B (vgl. die Strafregisterauskunft, S. 19 d.A.) hat das Schöffengericht dessen (Vor-) Tat rechtsrichtig als Diebstahl beurteilt und (damit) Unbesonnenheit als Tatmotiv (implicite) ausgeschlossen. Dem vom Angeklagten unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO in Ansehung des Urteilsfaktums 2.) gestellten Begehren auf Anwendung des § 42 StGB steht entgegen, daß - selbst bei Annahme geringer Schuld und unbedeutender Tatfolgen (§ 42 Abs. 1 Z. 1 und 2 StGB) - seine Bestrafung aus Gründen der Spezialprävention geboten erscheint (§ 42 Abs. 1 Z. 3 StGB). Muß doch angesichts der einschlägigen Vorstrafe des Angeklagten wegen Verbrechens des versuchten Einbruchsdiebstahls vom 4. Mai 1981 (S. 27 d.A.) und des neuerlichen raschen Rückfalls innerhalb offener Probezeit, sowie im Hinblick auf die bereits am 27. Juni 1981 neben dem Faktum 2.) auch schon vorher im Faktum 1.) wiederholten Tathandlungen angenommen werden, daß er nur durch eine Bestrafung dazu verhalten werden kann, den Unwert seines Verhaltens zu erkennen und sich von weiteren strafbaren Handlungen abhalten zu lassen. Seine durch die (neuerlichen) Taten in Erscheinung tretende Mißachtung fremden Eigentums bedarf daher aus spezialpräventiven Gründen auch in Ansehung des Schuldspruchfaktums 2.) der Reaktion der Gesellschaft in Form der Strafe (Leukauf-Steininger2, RN. 17 zu § 42 StGB).

Es war daher die Nichtigkeitsbeschwerde insgesamt zu verwerfen. Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach §§ 28, 29, 164 Abs. 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten. Es nahm bei der Strafbemessung die Wiederholung der strafbaren Handlungen, den Umstand, daß der Angeklagte schon einmal wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden war und daß er während einer Probezeit rückfällig wurde, als erschwerend an. Als mildernd wertete es hingegen den geringen Wert der verhehlten Gegenstände und die Tatsache, daß der Angeklagte im Vorverfahren wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hatte. Der Angeklagte strebt mit seiner Berufung die Herabsetzung der über ihn verhängten Strafe und deren bedingte Nachsicht an; die Staatsanwaltschaft begehrt eine Erhöhung des Strafmaßes. Beiden Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Die Strafzumessungsgründe bedürfen insoweit einer Korrektur, als der Rückfall während einer Probezeit keinen eigenen Erschwerungsgrund bildet (ÖJZ-LSK. 1976/263).

Wohl aber mußte bei der Strafbemessung auf den Umstand Bedacht genommen werden, daß der Angeklagte schon zwei Monate nach seiner letzten Verurteilung wegen eines versuchten Einbruchsdiebstahls wieder straffällig geworden ist.

Bei diesen Strafzumessungsgründen erscheint die vom Erstgericht ausgesprochene Strafe sowohl dem Verschulden des Angeklagten als auch dem (objektiv) eher gering zu veranschlagenden Unrecht seiner Taten angemessen.

Eine Herabsetzung des Strafmaßes unter das gesetzliche Mindestmaß des § 164 Abs. 3 StGB kam in Ermangelung der Voraussetzungen des § 41 StGB nicht in Betracht.

Es überwiegen die im Urteil festgehaltenen Milderungsgründe ihrem Gewicht nach keineswegs die Erschwerungsgründe und kann auch im Hinblick auf das Vorleben des Angeklagten, der seit Jahren keiner geregelten Beschäftigung nachgeht und in verhältnismäßig rascher Aufeinanderfolge strafbare Handlungen begangen hat, nicht gesagt werden, daß begründete Aussicht auf ein weiteres Wohlverhalten besteht. Da letztlich aus der Tatsache, daß zwei bedingte Verurteilungen nicht dazu ausgereicht haben, den Angeklagten von der Begehung neuerlicher Straftaten abzuhalten, ersichtlich ist, daß es zur Resozialisierung des Angeklagten eines Vollzuges der über ihn verhängten Freiheitsstrafe bedarf, war seiner Berufung auch insoweit der Erfolg zu versagen, als er die Gewährung der bedingten Strafnachsicht beantragt.

Allerdings rechtfertigen die vorliegenden Strafzumessungsgründe, insbesonders der geringe Wert der verhehlten Gegenstände, auch die von der Staatsanwaltschaft begehrte Erhöhung der Strafe nicht; denn soll eine Strafe gerecht sein, dann muß letztlich das Strafmaß auch in einem gewissen Verhältnis zum Unrecht der Tat stehen, das, wie bereits oben gesagt, doch eher gering ist.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.