TE OGH 1982/6/24 13Os84/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.Juni 1982 unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Horak, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Walenta, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Stolfa als Schriftführers in der Strafsache gegen Wolfgang A wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 3, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2, 130 und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Jugendschöffengerichts vom 15.Februar 1982, GZ. 24 Vr 855/81-15, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Gnesda und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Strasser, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 24.Juni 1982 unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Horak, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Walenta, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Stolfa als Schriftführers in der Strafsache gegen Wolfgang A wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 3, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2, 130 und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Jugendschöffengerichts vom 15.Februar 1982, GZ. 24 römisch fünf r 855/81-15, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Gnesda und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Das Erstgericht erkannte den am 27.August 1963

geborenen, zu einem Teil der Tatzeiten noch jugendlichen Angeklagten Wolfgang A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls (auch durch Einbruch) nach den § 127 Abs. 1 und 2 Z. 3, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2, 130 und 15 StGB (Punkt A des Urteilssatzes) und wegen Vergehens der versuchten Täuschung nach den § 15, 108 StGB (Punkt B des Urteilssatzes - Verwendung einer falschen Kennzeichentafel) schuldig.geborenen, zu einem Teil der Tatzeiten noch jugendlichen Angeklagten Wolfgang A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls (auch durch Einbruch) nach den Paragraph 127, Absatz eins und 2 Ziffer 3, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2, 130 und 15 StGB (Punkt A des Urteilssatzes) und wegen Vergehens der versuchten Täuschung nach den Paragraph 15, 108, StGB (Punkt B des Urteilssatzes - Verwendung einer falschen Kennzeichentafel) schuldig.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit seiner auf § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde nur im Punkt A des Schuldspruchs und verlangt, Feststellungsmängel zur Annahme einer Gewerbsmäßigkeit des Diebstahls geltend machend, die Ausschaltung dieser Qualifikation (§ 130 StGB).Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit seiner auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde nur im Punkt A des Schuldspruchs und verlangt, Feststellungsmängel zur Annahme einer Gewerbsmäßigkeit des Diebstahls geltend machend, die Ausschaltung dieser Qualifikation (Paragraph 130, StGB).

Sein Vorbringen hält jedoch einer Überprüfung nicht stand:

Nach dem Schuldspruch zu Punkt A und den hiezu getroffenen Feststellungen liegt Wolfgang A zur Last, fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S (nicht jedoch 100.000 S) übersteigenden Wert den nachgenannten Personen mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar 1. zwischen Ende Jänner 1981 und 5.März 1981 in Rohrbach seinem Dienstgeber Ernst B in sechs Angriffen zusammen 6.000 S Bargeld (Fakten A/1./a bis f);

2. am 20.November 1981 in Aigen fünf Mitgliedern des Judoclubs aus der während des Trainings abgelegten Kleidung insgesamt 1.540 S Bargeld (Fakten A/2./a bis e);

3. in Aigen Walter und Herta C, den Inhabern des Hotels D, im September oder Oktober 1981

einen Vierkantsteckschlüssel unbekannten Wertes (Faktum A/3./f) und am 27.November 1981 einen Schlüsselbund mit verschiedenen Schlüsseln, unter denen sich auch ein Generalschlüssel befand, sowie mit Hilfe dieses widerrechtlich erlangten Schlüssels zwischen Mitte Dezember 1981

und 31.Dezember 1981 in mehreren Angriffen aus Hotelräumlichkeiten und teils aus versperrten Kassenladen, die er durch Nachsperre öffnete oder aufzwängte, insgesamt 7.110 S Bargeld, während es in einem Fall beim Versuch des Diebstahls geblieben ist (Fakten A/3./a bis e);

4. zwischen 26. und 31.Dezember 1981 in vier Fällen Hotelgästen des Hotels D, deren Zimmer er mit dem Generalschlüssel geöffnet hatte, zusammen 320 DM (= 2.240 S) und 1.400 S Bargeld, wobei es in einem Fall wiederum beim Versuch geblieben ist (Fakten A/4. bis 7.);

5. anfangs und Mitte Jänner 1982 dem Pensionisten Franz E aus dessen unversperrtem Zimmer in zwei Angriffen zusammen 20.300 S (Fakten A/8. und 9.).

Die Geldbeträge von zusammen 38.590 S verbrauchte der Angeklagte teils zur Deckung seines Lebensunterhaltes, teils für Konsumationen und für die Benützung von Spielautomaten in Gaststätten, teils aber auch für den Kauf einer Stereoanlage sowie je einer Schiausrüstung für sich und für seine Freundin.

Ausgehend von diesen letzteren Feststellungen über die Verwendung des gestohlenen Geldes und von dem Umstand, daß der Angeklagte zur Zeit der Einbruchsdiebstähle beschäftigungslos gewesen war, bejahte das Erstgericht die Frage, ob der Angeklagte diese Diebstähle in der Absicht begangen hatte, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (S. 182 f.).Ausgehend von diesen letzteren Feststellungen über die Verwendung des gestohlenen Geldes und von dem Umstand, daß der Angeklagte zur Zeit der Einbruchsdiebstähle beschäftigungslos gewesen war, bejahte das Erstgericht die Frage, ob der Angeklagte diese Diebstähle in der Absicht begangen hatte, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen Sitzung 182 f.).

Damit hat aber das Erstgericht, dem Beschwerdevorbringen zuwider, in den Urteilsgründen die für die Gewerbsmäßigkeit begriffsessentielle Täterabsicht (§ 5 Abs. 2, 70 StGB) auch mit Beziehung auf im Sinne der Einbruchsqualifikationen des § 129 Z. 1 und 2 StGB beschwerte Diebstähle (A/3./b bis e, 5-7 des Schuldspruchs) in tatsachenmäßiger Beziehung als erwiesen angenommen. Der Beurteilung als schwerer gewerbsmäßiger Diebstahl und dessen Subsumtion unter § 130 StGB haftet daher ein Rechtsirrtum nicht an.Damit hat aber das Erstgericht, dem Beschwerdevorbringen zuwider, in den Urteilsgründen die für die Gewerbsmäßigkeit begriffsessentielle Täterabsicht (Paragraph 5, Absatz 2, 70, StGB) auch mit Beziehung auf im Sinne der Einbruchsqualifikationen des Paragraph 129, Ziffer eins und 2 StGB beschwerte Diebstähle (A/3./b bis e, 5-7 des Schuldspruchs) in tatsachenmäßiger Beziehung als erwiesen angenommen. Der Beurteilung als schwerer gewerbsmäßiger Diebstahl und dessen Subsumtion unter Paragraph 130, StGB haftet daher ein Rechtsirrtum nicht an.

Da nur diese rechtliche Unterstellung gerügt wurde, war die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen, ohne daß auf den durch die Nichtanführung der gewerbsmäßigen Absicht des Angeklagten im Urteilsspruch an sich gegebenen, jedoch nicht von Amts wegen wahrzunehmenden (und übrigens dem Angeklagten im Ergebnis auch nicht zum Nachteil gereichenden) Verstoß gegen das Tatkennzeichnungsgebot (§ 260 Abs. 1 Z. 1, 281 Abs. 1 Z. 3 StPO) eingegangen werden konnte.Da nur diese rechtliche Unterstellung gerügt wurde, war die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen, ohne daß auf den durch die Nichtanführung der gewerbsmäßigen Absicht des Angeklagten im Urteilsspruch an sich gegebenen, jedoch nicht von Amts wegen wahrzunehmenden (und übrigens dem Angeklagten im Ergebnis auch nicht zum Nachteil gereichenden) Verstoß gegen das Tatkennzeichnungsgebot (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO) eingegangen werden konnte.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach dem höheren Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr. Bei der Strafbemessung wertete es die Wiederholung der diebischen Angriffe, die mehrfache Qualifikation des Diebstahls, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und die einschlägigen Verurteilungen wegen Vermögensdelikten als erschwerend, hingegen das umfassende Geständnis des Angeklagten, die Tatsache, daß seine deliktische Handlungsweise teilweise nur bis ins Versuchsstadium gedieh, das Alter des Angeklagten (zwar über 18, jedoch) unter 21 Jahren und die teilweise objektive Schadensgutmachung als mildernd. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte - im wesentlichen unter Hinweis auf die vom Erstgericht ohnehin aufgezählten Milderungsumstände, denen er ersichtlich größeres Gewicht beigemessen wissen will - die Herabsetzung der Freiheitsstrafe (unter Anwendung des § 41 StGB), die Verhängung einer Geldstrafe anstelle einer Freiheitsstrafe (§ 37 Abs. 2 StGB) und die Gewährung der bedingten Strafnachsicht (§ 43 Abs. 1 StGB) an.Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach dem höheren Strafsatz des Paragraph 130, StGB unter Anwendung des Paragraph 28, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr. Bei der Strafbemessung wertete es die Wiederholung der diebischen Angriffe, die mehrfache Qualifikation des Diebstahls, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und die einschlägigen Verurteilungen wegen Vermögensdelikten als erschwerend, hingegen das umfassende Geständnis des Angeklagten, die Tatsache, daß seine deliktische Handlungsweise teilweise nur bis ins Versuchsstadium gedieh, das Alter des Angeklagten (zwar über 18, jedoch) unter 21 Jahren und die teilweise objektive Schadensgutmachung als mildernd. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte - im wesentlichen unter Hinweis auf die vom Erstgericht ohnehin aufgezählten Milderungsumstände, denen er ersichtlich größeres Gewicht beigemessen wissen will - die Herabsetzung der Freiheitsstrafe (unter Anwendung des Paragraph 41, StGB), die Verhängung einer Geldstrafe anstelle einer Freiheitsstrafe (Paragraph 37, Absatz 2, StGB) und die Gewährung der bedingten Strafnachsicht (Paragraph 43, Absatz eins, StGB) an.

Auch diesem Rechtsmittel kommt keine Berechtigung zu:

Wenngleich den (besonderen) Erschwerungsumständen der Wiederholung der Diebstähle und der einschlägigen Vorstrafen bei gewerbsmäßiger Begehung in der Regel keine nennenswerte eigenständige Bedeutung zukommt (vgl. dazu u.a. LSK. 1975/211 und 1978/70), kann einer Reduktion der Freiheitsstrafe nicht nähergetreten werden.Wenngleich den (besonderen) Erschwerungsumständen der Wiederholung der Diebstähle und der einschlägigen Vorstrafen bei gewerbsmäßiger Begehung in der Regel keine nennenswerte eigenständige Bedeutung zukommt vergleiche dazu u.a. LSK. 1975/211 und 1978/70), kann einer Reduktion der Freiheitsstrafe nicht nähergetreten werden.

Eine solche Maßnahme wäre nur bei Gewährung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 41 Abs. 1 Z. 3 StGB) möglich, weil das Erstgericht die Freiheitsstrafe mit der Untergrenze der gesetzlichen Strafdrohung festlegte. Zur Anwendung des § 41 StGB mangelt es im vorliegenden Fall jedoch an einer - vom Gesetz (u.a.) ausdrücklich geforderten - günstigen Verhaltensprognose.Eine solche Maßnahme wäre nur bei Gewährung der außerordentlichen Strafmilderung (Paragraph 41, Absatz eins, Ziffer 3, StGB) möglich, weil das Erstgericht die Freiheitsstrafe mit der Untergrenze der gesetzlichen Strafdrohung festlegte. Zur Anwendung des Paragraph 41, StGB mangelt es im vorliegenden Fall jedoch an einer - vom Gesetz (u.a.) ausdrücklich geforderten - günstigen Verhaltensprognose.

Mit Rücksicht auf das - auch im Berufungsweg nicht geänderte - Strafmaß von einem Jahr verbietet sich die Verhängung einer Geldstrafe anstelle der Freiheitsstrafe schon deshalb, weil § 37 StGB (u.a.) nur statt einer sechs Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe die Verurteilung zu einer Geldstrafe zuläßt. Gegen die Gewährung der bedingten Strafnachsicht schließlich sprechen sowohl spezial- als auch generalpräventive Gründe. Hiezu genügt der Hinweis auf das Vorleben des Berufungswerbers in Verbindung mit der Art der vom Schuldspruch erfaßten Diebstahlstaten.Mit Rücksicht auf das - auch im Berufungsweg nicht geänderte - Strafmaß von einem Jahr verbietet sich die Verhängung einer Geldstrafe anstelle der Freiheitsstrafe schon deshalb, weil Paragraph 37, StGB (u.a.) nur statt einer sechs Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe die Verurteilung zu einer Geldstrafe zuläßt. Gegen die Gewährung der bedingten Strafnachsicht schließlich sprechen sowohl spezial- als auch generalpräventive Gründe. Hiezu genügt der Hinweis auf das Vorleben des Berufungswerbers in Verbindung mit der Art der vom Schuldspruch erfaßten Diebstahlstaten.