TE OGH 1983/5/11 1Ob607/83 (1Ob608/83)

SZ 56/76

Das jedem Prozeß anhaftende Risiko schiebt den Beginn der Verjährung nicht hinaus; trat ein garantierter Erfolg trotz Verbesserungsversuchen nicht ein, beginnt die Verjährungsfrist für Ersatzansprüche aus Folgeschäden zu laufen

OGH 11. 5. 1983, 1 Ob 607, 608/83 (OLG Innsbruck 6 R 3-6/83; LG Feldkirch 5 Cg 2735/81)

Die beklagte und widerklagende Partei (im folgenden beklagte Partei genannt) stellte am 18. 5. 1977 an die klagende und widerbeklagte Partei (im folgenden klagende Partei genannt) das Anbot, von ihr einen Holzzerspaner, Modell HZ-520 K/4, zu kaufen, das die klagende Partei mit an die beklagte Partei gerichtetem Schreiben vom 24. 5. 1977 annahm. Die beklagte Partei bestellte die Maschine deswegen, weil der vorhandene K- Hacker nicht in der Lage war, feuchte Rinde zu bearbeiten. Der klagenden Partei war klar, daß die beklagte Partei die Maschine hauptsächlich deswegen kaufte, weil sie feuchte Rinde damit zerhacken wollte. Die klagende Partei sagte zu, daß die Maschine ua. feuchte Rinde einwandfrei verarbeite. Der Kaufpreis betrug 29 975 sfr. Die klagende Partei nahm den Holzzerhacker Marke K zu 17 500 sfr in Zahlung. Vom Restkaufpreis haftet ein Betrag von 6000 sfr unberichtigt aus. Die Maschine wurde am 27. 6. 1977 geliefert und in der ersten Julihälfte 1977 von der klagenden Partei montiert. Nach der Montage wurde ein Probelauf durchgeführt, bei dem sich ein Mangel herausstellte. Die beklagte Partei hat seither diese Maschine durchschnittlich neun Stunden im Monat in Betrieb. Da sich bald nach der Inbetriebnahme herausstellte, daß es bei der Verarbeitung von feuchter Rinde zu Verstopfungen kam, wurde dieser Mangel unverzüglich von der beklagten Partei gerügt. In der zweiten Julihälfte 1977 besichtigte der Verkaufsleiter der klagenden Partei Jürgen A die Maschine. Er erklärte sich namens der klagenden Partei bereit, eine andere Absaugschublade zu liefern. Mit Schreiben vom 14. 4. 1978 wies die beklagte Partei darauf hin, daß bei Nichtverwendung der Maschine ihr täglich Mehrauslagen von 2000 S entstunden. Nach Einbau der neuen Absaugschublade stellte sich heraus, daß es bei der Beschickung der Maschine mit feuchtem Holz erneut zu Verstopfungen kam. Dies rügte die beklagte Partei mit Schreiben vom 28. 4. 1978. Mit Schreiben vom 13. 11. 1978 erklärte die klagende Partei, sie sei selbstverständlich bereit, "zwingende Änderungen, welche die Leistung des gelieferten Holzzerspaners beeinträchtigten, unverzüglich zu beheben". Diese Zusage wiederholte die klagende Partei mit Schreiben vom 29. 11. 1978. Die beklagte Partei antwortete darauf am 4. 12. 1978, daß die Anlage von dritter Seite überprüft und dabei festgestellt worden sei, daß in die Maschine eine Mulde eingebaut werden müsse. Die beklagte Partei baue eine neue Keilriemenscheibe ein. Von der Fertigstellung dieses Einbaues würde die klagende Partei sofort verständigt werden, damit der Zerhacker "fertiggestellt werden könne". Mit Schreiben vom 21. 12. 1978 teilte die klagende Partei mit, sie erwarte dringendst die Fertigstellung des Einbaues der Keilriemenscheibe; unverzüglich danach würden die besprochenen Änderungen durchgeführt. Der Einbau der Keilriemenscheibe wurde der klagenden Partei mit Schreiben vom 22. 5. 1979 mitgeteilt. In der Zwischenzeit hatte die klagende Partei die Sache schon ihrem Rechtsanwalt übergeben. Mit Schreiben vom 5. 4. 1979 benachrichtigte sie die beklagte Partei, daß sie von ihr keine direkte Korrespondenz mehr wünsche. Die beklagte Partei solle sich in dieser Angelegenheit nur über den Anwalt der klagenden Partei informieren. Bei Einsatz der im Betrieb der beklagten Partei bereits vorhanden gewesenen Absauganlage ist es technisch nicht möglich, feuchte Rinde zu transportieren. Die beklagte Partei müßte 107 000 S aufwenden, um nach Veränderung der Absauganlage mit der von der klagenden Partei gelieferten Maschine auch feuchte Rinde anstandslos verarbeiten zu können.

Die klagende Partei begehrt mit der am 12. 10. 1979 überreichten Klage den Zuspruch des Restkaufpreises von 6000 sfr.

Die beklagte Partei wendete ein, der Klagsbetrag sei nicht fällig, weil die Maschine für die zugesagten Zwecke nicht einwandfrei verwendbar sei.

Mit der am 2. 10. 1981 eingebrachten Widerklage begehrte die beklagte Partei die Rückgabe des der klagenden Partei übergebenen Holzzerhackers Marke K, die Rückzahlung des von ihr geleisteten Kaufpreises von 6 000 sfr und - aus dem Titel des Schadenersatzes - den Zuspruch eines Betrages von 140 000 S. Trotz Verbesserungsversuchen der klagenden Partei funktioniere die Maschine nicht. Es liege ein wesentlicher Mangel vor, sodaß die beklagte Partei zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt sei. Wegen der Unmöglichkeit der Rindenzufuhr in der Feuerungsanlage habe die beklagte Partei einen Arbeiter über zwei Jahre anstellen müssen, damit dieser jene Arbeiten ausführe, die die Maschine hätte übernehmen sollen. Dadurch seien der beklagten Partei Kosten von 336 000 S entstanden. Unter Berücksichtigung der Wertminderung der Anlage würden davon 140 000 S begehrt. Die beklagte Partei sei von der klagenden Partei über ein bestimmtes Erfordernis der Luftgeschwindigkeit der Absaugvorrichtung und einer kontinuierlichen Beschickung von vier Raummetern pro Stunde nicht aufmerksam gemacht worden. Insofern liege auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch die klagende Partei vor. Durch Behebungsversuche der klagenden Partei habe die Gewährleistungsfrist und die Verjährungsfrist für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch jeweils neu zu laufen begonnen.

Die klagende Partei wendete ein, die beklagte Partei sei ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, daß die bereits vorhandene Absaugvorrichtung eine Luftgeschwindigkeit von mindestens 28 m/sec. erbringen müsse. Die Beschickungsanlage müsse kontinuierlich vier Raummeter pro Stunde zuführen. Die Maschine sei am 27. 6. 1977 geliefert worden, seither habe die beklagte Partei die Maschine im Betrieb, allfällige Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche seien daher verjährt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dem Begehren der Widerklage gab es im Umfang der Rückstellung des Holzzerhackers Marke K und der Zahlung von Beträgen von 6000 sfr und 74 000 S jeweils sA statt. Das Mehrbegehren von 66 000 S sA sowie ein Zinsenmehrbegehren wies es unangefochten ab. Es stellte fest, der Verkaufsleiter der klagenden Partei Jürgen A habe die beklagte Partei nicht darauf hingewiesen, daß für das ordnungsgemäße Funktionieren der zu liefernden Maschine die Absauganlage geändert werden müsse.

Rechtlich ging es davon aus, daß österreichisches Recht anzuwenden sei. Es bedeute einen wesentlichen Mangel, daß die Maschine zur Verarbeitung feuchter Rinde nicht geeignet sei. Ein Wandlungsanspruch bestehe, weil die klagende Partei der beklagten Partei eine bestimmte Eigenschaft der Maschine zugesichert habe. Da die klagende Partei Mängelbehebungsversuche unternommen habe, seien dadurch sowohl die Verjährungsfristen für Schadenersatzansprüche als auch die Gewährleistungsfristen unterbrochen worden. Die beklagte Partei sei aber auch gemäß § 918 ABGB berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, weil die klagende Partei trotz Einräumung von Nachfristen den Mangel nicht behoben habe. Durch das Nichtfunktionieren der Anlage sei der beklagten Partei dadurch ein Schaden entstanden, daß sie während 112 Tagen im Jahr eine Person für die händische Beschickung der Feuerungsanlage anstellen habe müssen. Der daraus der beklagten Partei erwachsene Schaden werde gemäß § 273 ZPO monatlich mit 4000 S festgesetzt. Das ergebe für 224 Tage 74 000 S. Der geltend gemachte Anspruch der klagenden Partei bestehe schon deshalb nicht zu Recht, weil der Kaufvertrag rückwirkend aufgehoben worden sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei teilweise Folge. Es bestätigte die Abweisung des Begehrens der klagenden Partei, änderte den Ausspruch über die Widerklage aber dahin ab, daß es das gesamte Begehren der Widerklage abwies. Es übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen. Da die beklagte Partei rechtzeitig eine berechtigte Mängelrüge erhoben habe, könne sie ihre Gewährleistungsansprüche auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist des § 933 Abs. 1 ABGB einredeweise geltend machen. Das Begehren der klagenden Partei sei daher zu Recht abgewiesen worden. Weitere Ansprüche aus dem Titel der Gewährleistung, teilweise auch aus dem Titel des Schadenersatzes, seien aber erst mit der am 2. 10. 1981 beim Erstgericht eingebrachten Widerklage verspätet geltend gemacht worden. Werde nach Ablieferung des Werkes und Feststellung von Mängeln die Verbesserung zugesagt, so laufe ab Vollendung der Verbesserung oder ab dem erfolglosen Versuch einer Verbesserung eine neue Gewährleistungsfrist. Selbst wenn der Fristenlauf erst im Sommer 1978 nach dem erfolglosen Verbesserungsversuch vom 3. 4. 1978 begonnen hätte, wäre die Gewährleistungsfrist jedenfalls im Zeitpunkt der Einbringung der Widerklage am 2. 10. 1981 längst abgelaufen gewesen. Es sei aber auch der geltend gemachte Schadenersatzanspruch verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist für Schadenersatzansprüche nach § 1489 ABGB beginne, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens und die Person des Schädigers soweit bekannt geworden sei, daß eine Klage mit Aussicht auf Erfolg angestellt werden könne. Es sei nicht erforderlich, daß schon der ganze Umfang des Schadens bekannt sei. Da die Maschine von Anfang an nicht funktioniert habe und auch der Verbesserungsversuch vom 3. 4. 1978 erfolglos gewesen sei, habe die beklagte Partei zumindest seit diesem Zeitpunkt gewußt, daß die von der klagenden Partei gelieferte Maschine für den bedungenen Gebrauch nicht verwendbar sei. Es sei zu diesem Zeitpunkt auch schon erkennbar gewesen, daß dadurch ein zusätzlicher Einsatz von Arbeitskräften mit einem entsprechenden Mehraufwand erforderlich werde. Damit hätte eine Schadenersatzklage auf Zahlung, allenfalls verbunden mit einem Feststellungsbegehren wegen künftiger Schäden, mit Aussicht auf Erfolg bereits eingebracht werden können, sodaß der Schadenersatzanspruch im Zeitpunkt der Einbringung der Widerklage verjährt gewesen sei. Eine Unterbrechung der Verjährung durch Anerkenntnis liege nicht vor. Ein Rücktritt vom Vertrag nach § 918 ABGB mit den sich daraus ergebenden Rückabwicklungsansprüchen nach § 921 ABGB komme deshalb nicht in Betracht, weil nach herrschender Rechtsprechung nach Annahme der Leistung wegen Mängeln nur noch Gewährleistung verlangt werden könne, ein Rücktritt nach § 918 f. ABGB aber ausgeschlossen sei.

Der Oberste Gerichtshof wies die Revision der klagenden Partei zurück und gab der Revision der beklagten Partei nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Was die Abweisung des Begehrens der klagenden Partei betrifft, liegt ein bestätigendes Urteil des Berufungsgerichtes vor. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision ist die Verbindung mehrerer Rechtssachen gemäß § 187 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung ohne Einfluß. Jeder der mit verschiedenen Klagen geltend gemachten Ansprüche muß als Streitgegenstand gesondert betrachtet werden. Eine Zusammenrechnung von mit verschiedenen Klagen geltend gemachten Ansprüchen findet nicht statt (JBl. 1978, 432; ZVR 1972/135; EvBl. 1970/24 uva.; Fasching II 893, IV 282). Dies gilt auch für die Verbindung von Klagen und Widerklagen. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision iS des § 502 Abs. 3 ZPO ist daher der Streitgegenstand der Klage mit jenem der Widerklage auch dann nicht zusammenzurechnen, wenn das Verfahren über beide Klagen zur gemeinsamen Verhandlung und zur gemeinsamen Entscheidung geführt hat (SZ 43/80; Arb. 8598; SZ 31/155; JBl. 1957, 419; Fasching IV 283). Bei einem auf eine Geldsumme in fremder Währung lautenden Klagebegehren hat eine Bewertung des Streitgegenstandes durch das Berufungsgericht nicht zu erfolgen. Der für die Zulässigkeit der Revision maßgebende Streitwert ist vielmehr nach dem Devisenmittelkurs des Tages zu ermitteln, an dem die Berufungsentscheidung ergangen ist (EvBl. 1974/125; 1 Ob 525/79 ua.). Laut Ausgabe der Wiener Zeitung vom 8. 2. 1983 betrug der Devisenmittelkurs Zürich für Schweizer Franken am 7. 2. 1983 853.20. Der für die Revision maßgebliche Streitwert liegt daher unter 60 000

S.

Der Kaufvertrag wurde vor dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes am 1. 1. 1979 (§ 50 IPRG) abgeschlossen. Es sind daher noch die Kollisionsnormen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden (SZ 53/74; SZ 53/31; SZ 52/117; SZ 52/113 ua.). Als Ort des Vertragsabschlusses iS des § 36 ABGB ist bei Abschluß im Korrespondenzweg der Wohnort (Sitz) des Offerenten (hier also der der beklagten Partei) anzusehen (SZ 48/88; SZ 48/56; SZ 47/41 ua.; Walker - Verdroß - Satter in Klang[2] I/1, 239; Schwind, Handbuch des österreichischen IPR 307 FN 67). Da eine anderslautende Rechtswahl nicht behauptet wurde, kommt österreichisches Recht zur Anwendung.

Entgegen den Ausführungen in der Revision nahm die beklagte Partei die von der klagenden Partei gelieferte Maschine als Erfüllung an. Sie übernahm zunächst zwar die Maschine nur unter Vorbehalt des Funktionierens, bezahlte dann aber am 27. 10. 1977 6000 sfr, behielt sie in Betrieb und begehrte nur wiederholt ihre Verbesserung. Nach der Annahme standen der beklagten Partei nicht mehr Ansprüche wegen Nichterfüllung, sondern nur mehr Gewährleistungsansprüche zu (EvBl. 1979/127; JBl. 1976, 35; SZ 48/56; SZ 46/69; SZ 43/152; Koziol - Welser[6] I 210; Bydlinski in Klang[2] IV/2, 153 ff.; Ehrenzweig[2] II/1, 210; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 517 f.). Gemäß § 933 Abs. 1 ABGB ist bei beweglichen Sachen die Gewährleistungsklage erloschen, wenn das Recht nicht binnen sechs Monaten gerichtlich geltend gemacht wird. Die Einrede bleibt dem Erwerber allerdings vorbehalten, wenn er innerhalb der Frist dem Übergeber den Mangel angezeigt hat (§ 933 Abs. 2 ABGB). Die beklagte Partei begehrte fristgerecht Verbesserung und nach mißlungenem Verbesserungsversuch eine weitere Verbesserung, die auch von der klagenden Partei zugesagt wurde. Macht der Verkäufer die Zusage, den gerügten Mangel zu beheben, läuft die Gewährleistungsfrist mit der Vollendung der Verbesserung bzw. dem Zeitpunkt der erfolglosen Verbesserung neu (MietSlg. 29 113; SZ 43/152; SZ 31/123; SZ 28/226 ua.; Gschnitzer aaO 551; Wilhelm in JBl. 1975, 188). Die klagende Partei lehnte aber die zuletzt zugesagte Verbesserung schließlich ab; dies wußte die beklagte Partei mit Erhalt des Schreibens der klagenden Partei vom 5. 4. 1979, jedenfalls aber mit Erhebung der Klage. Begehrt der Käufer nach Verbesserungsverweigerung die Aufhebung des Vertrages, hat dies in der sechsmonatigen, mit Kenntnis der Verbesserungsverweigerung laufenden Frist des § 933 ABGB zu erfolgen. Will der Käufer demnach die Rückzahlung des Kaufpreises durchsetzen, hat er diesen Anspruch innerhalb der Gewährleistungsfrist geltend zu machen (SZ 50/85; SZ 48/56; EvBl. 1959/127; Koziol - Welser aaO 204; Wilhelm in JBl. 1975, 181 f.). Soweit die beklagte Partei mit der am 2. 10. 1981 eingebrachten Klage die Rückforderung des Kaufpreises begehrt, ist ihr Anspruch verfristet.

Es ist aber auch der gemäß § 932 Abs. 1 Schlußsatz ABGB erwähnte, unter den Voraussetzungen des § 1295 Abs. 1 ABGB (vgl. SZ 46/39) mögliche Schadenersatzanspruch verjährt. Nach § 1489 erster Satz ABGB verjähren Entschädigungsklagen in drei Jahren von der Zeit an, zu welcher der Schaden und die Person des Schädiger (genauer: des Ersatzpflichtigen: Koziol, Österr. Haftpflichtrecht[2] I 316) bekannt wurden. Im vorliegenden Fall werden Schadenersatzansprüche wegen Schlechterfüllung (aus einer positiven Vertragsverletzung; vgl. Koziol - Welser[6] I 211 f.) gegen den Vertragspartner geltend gemacht, sodaß über die Person des Schädigers (des Ersatzpflichtigen) nie Zweifel bestehen konnten. Wie dem Schreiben der beklagten Partei vom 14. 4. 1978 zu entnehmen ist, war ihr damals aber auch schon der Schadenseintritt bekannt und nur die Dauer der Aufwendungen und damit die Höhe des Schadens nicht abzusehen. Kenntnis der Schadenshöhe ist aber nicht Voraussetzung des Verjährungsbeginnes (SZ 46/81; SZ 44/164; SZ 41/147 ua.; Koziol aaO 317; Klang[2] VI 636). Zu den für das Entstehen des Schadenersatzanspruches maßgebenden Umständen, die dem Geschädigten objektiv bekannt sein müssen, gehört allerdings auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhanges zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten (ZVR 1982/277 ua.) und in allen Fällen, in denen der Ersatzanspruch ein Verschulden des Schädigers voraussetzt, auch die Kenntnis derjenigen Umstände, die ein Verschulden des Schädigers begrunden (5 Ob 293/74). Die Frist des § 1489 ABGB beginnt erst zu laufen, wenn dem Geschädigten neben der Kenntnis des Schadens der seinen Anspruch begrundende Sachverhalt so weit bekannt ist oder sein kann, daß er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben könnte (ZVR 1982/277; SZ 52/167 uva.). Diese Voraussetzungen waren aber im vorliegenden Fall schon bei Feststellung, daß die von der klagenden Partei gelieferte Maschine zur Verarbeitung feuchter Rinde selbst nach einem Verbesserungsversuch außerstande war, gegeben. Der klagenden Partei war nämlich bekannt, daß die beklagte Partei ihre Maschine vor allem deswegen angeschafft hatte, weil die vorhandene Maschine zur Verarbeitung feuchter Rinde nicht in der Lage gewesen war und die klagende Partei ihr versichert hatte, daß die neue Maschine dafür geeignet sei. Mit ihrer Zusage stand die klagende Partei dann dafür ein, daß die von der beklagten Partei gewünschte Leistung jedenfalls möglich sei, worin auch die Verbindlichkeit lag, für aus dem Mangel der zugesagten Eigenschaft entstehende Folgeschäden zu haften. Es lag insoweit eine mit dem Veräußerungsgeschäft verbundene sogenannte unselbständige Garantie vor (Koziol, Der Garantievertrag 6; P. Bydlinski, JBl. 1982, 239 FN 107), die einer Schadenersatzklage für Folgeschäden so ausreichende Erfolgschancen gab, um der beklagten Partei eine Klageführung zuzumuten. Bis zur völligen Gewißheit eines Prozeßerfolges wird aber der Beginn der Verjährungsfrist nicht aufgeschoben. Jeder Rechtsstreit, der nicht durch Anerkenntnis oder Versäumnis zum Abschluß kommt, schließt vielmehr gewisse Risiken ein. Es geht nicht an, die Verjährungsfrist erst mit jenem Zeitpunkt beginnen zu lassen, zu dem dem Geschädigten der anzustrengende Prozeß bereits mehr oder weniger risikolos erscheint. Jeder Kläger muß damit rechnen, daß sich seine scheinbare Kenntnis des Schadens und des Ersatzpflichtigen als irrig herausstellt, etwa weil Zeugen oder Sachverständige anderes bekunden. Dieses jedem anzustrengenden Prozeß anhaftende Risiko kann nicht bewirken, daß der Beginn der Verjährungsfrist hinausgeschoben würde (in diesem Sinne BGH LM § 852 BGB Nr. 11). Die Verjährungsfrist begann damit spätestens Anfang Mai 1978. Da die Widerklage aber erst am 2. 10. 1981 eingebracht wurde, sind allfällige Schadenersatzansprüche der beklagten Partei zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt gewesen.