TE OGH 1983/6/29 10Os91/83

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Lachner und Hon.Prof.

Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Preiß als Schriftführer in der Strafsache gegen Irene A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 3 StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 31. März 1983, GZ. 6 Vr 908/82-24, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:

Beide Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen. Zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO. fallen der Angeklagten auch die Kosten des bisherigen (durch ihre Nichtigkeitsbeschwerde veranlaßten) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 27.September 1957 geborene Irene A des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 3 StGB.

schuldig erkannt und hiefür ('nach dieser Gesetzesstelle') zu vier Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Inhaltlich des Schuldspruchs hat sie am 12.(richtig 14. - vgl. S. 9, 20, 90)Februar 1982 in Braunau am Inn von den abgesondert verfolgten Thomas Peter B und Karl Horst C durch Einbruch gestohlene Zigaretten, Süßigkeiten und Bargeld im Gesamtwert von zumindest 100 S, mithin Sachen, die ein anderer durch eine mit fünf Jahre erreichender Freiheitsstrafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hatte, an sich gebracht, wobei ihr der diese Strafdrohung begründende Umstand bekannt war. Den Schuldspruch bekämpfen sowohl die Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft mit Nichtigkeitsbeschwerden, die von ersterer auf die Z. 5 und von letzterer auf die Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützt werden. Der Strafausspruch wird von beiden Rechtsmittelwerbern außerdem mit Berufung angefochten.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten:

Mit ihrer Mängelrüge (Z. 5) beschwert sich die Angeklagte unter dem Aspekt einer unvollständigen und unzureichenden Begründung des Urteils (mit Bezug auf die innere Tatseite) darüber, daß das Erstgericht ihrer Verantwortung, sie habe bei übernahme der in Rede stehenden Sachen von deren unredlicher Herkunft keine Kenntnis gehabt, den Glauben versagte.

Mit diesen Ausführungen zeigt die Beschwerde indes keine formalen Begründungsmängel in der Bedeutung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes auf. Sie erörtert nämlich nur die Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der - soweit relevant, durch das Erstgericht ohnedies gewürdigten - Verfahrensergebnisse mit dem Ziel, zu für sie günstigeren Schlußfolgerungen zu gelangen und dadurch ihrer Verantwortung zum Durchbruch zu verhelfen. Die bezüglichen Einwendungen laufen somit insgesamt auf eine unzulässige (und damit unbeachtliche) Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung hinaus. Das Schöffengericht hat jedenfalls schlüssig, empirisch unbedenklich und ohne übergehung etwaiger gegenteiliger Beweisergebnisse, insbesondere gestützt auf die für glaubwürdig erachteten Aussagen der Zeugen Karl Horst C (S. 78 f.) und Thomas Peter B (S. 81 ff.) begründet (vgl. S. 90, 91), warum es zur überzeugung gelangte (S. 90, 91), daß die Herkunft der Gegenstände aus einem Einbruchsdiebstahl vom Deliktsvorsatz der Angeklagten jedenfalls erfaßt war.

Die Beschwerde ist jedoch nicht nur in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt, sondern auch soweit sie im Rahmen der Mängelrüge der Sache nach mit Beziehung auf den materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a (im Hinblick auf § 165 StGB.

allenfalls auch der Z. 10) StPO. einen Feststellungsmangel zur subjektiven 'Tatzeit' (gemeint 'Tatseite') geltend macht. Denn sie ignoriert mit der Behauptung, das Erstgericht habe 'keinerlei Feststellungen getroffen, daß die Angeklagte es ernstlich für möglich gehalten hat, daß die erhaltenen Gegenstände aus einer strafbaren Vortat stammen', die ausdrückliche Urteilskonstatierung (S. 90, 91), 'daß die Angeklagte wußte, daß es sich bei den von ihr übernommenen Gegenständen um Diebsgut aus einem Einbruch handelt'.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Mit der auf die Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde macht die Staatsanwaltschaft dem Erstgericht zum Vorwurf, es habe die Strafe nicht nach dem richtigen Strafsatz bemessen bzw. den im § 164 Abs. 3

StGB. normierten Strafrahmen (von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe) durch die Verhängung einer bloß viermonatigen Freiheitsstrafe unterschritten.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gleichfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Insoweit die Beschwerdeführerin ins Treffen führt, die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe könnte nach dem Strafsatz des § 164 Abs. 1 StGB. ausgemessen worden sein, geht sie nicht vom Ersturteil aus, welches im Urteilsspruch durch die Passage 'nach dieser Gesetzesstelle' im Anschluß an die Zitierung des 'Abs. 3' des § 164 StGB.

keine Zweifel daran läßt, daß die Strafbemessung nach dem Strafsatz des § 164 Abs. 3 StGB. erfolgte.

Mit dem Einwand hinwieder, das Schöffengericht habe seine Strafbefugnis unterschritten, rollt die Beschwerdeführerin unter dem Aspekt einer angeblichen Nichtigkeit ausschließlich Ermessensfragen auf, die lediglich mit der außerdem (gegen das Urteil) ergriffenen Berufung zum Tragen gebracht werden können. Denn daraus, daß die die (vom Erstgericht ersichtlich angewendete) außerordentliche Strafmilderung begründende Gesetzesstelle (§ 41 StGB.) - so wie vorliegend - im Urteil nicht ausdrücklich angeführt wurde, kann der Nichtigkeitsgrund (Z. 11) jedenfalls nicht abgeleitet werden (vgl. schon KH. 3503). Vielmehr ist, vom Fall der überschreitung der Grenzen der dem Gericht zustehenden Strafmilderung abgesehen, die Frage der Anwendung oder Nichtanwendung des § 41 StGB. nur mit Berufung bekämpfbar (ÖJZ-LSK. 1977/7; Mayerhofer-Rieder StPO. Nr. 26, 75, 77 zu § 281 Abs. 1 Z. 11 u.a.).

Vorliegend ermöglichte die Bestimmung des § 41 Abs. 1 Z. 5 StGB. die gesetzliche Strafgrenze des § 164 Abs. 3 StGB. bis zu einer Freiheitsstrafe von einem Tag zu unterschreiten. Durch Ausmessung der Freiheitsstrafe mit vier Monaten hat das Schöffengericht die Strafe unter der Grenze des gesetzlichen Mindestmaßes bestimmt und damit die außerordentliche Strafmilderung angewendet; die offensichtlich nur versehentlich unterbliebene Zitierung des § 41 StGB.

im Urteil vermag daran nichts zu ändern.

Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren daher nach Anhörung der Generalprokuratur schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort

zurückzuweisen (§§ 285 d Abs. 1 Z. 1, 285 a Z. 2 StPO.).

Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft sind die Akten demzufolge in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs. 6 StPO. dem (hiefür an sich zuständigen) Oberlandesgericht Linz zuzuleiten.