TE OGH 1984/2/3 10Os5/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Februar 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Lachner sowie Hon.Prof.Dr.Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. von der Thannen als Schriftführer in der Strafsache gegen Karl A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 3 und § 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 14. November 1983, GZ. 8 Vr 728/83-63, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Februar 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Lachner sowie Hon.Prof.Dr.Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. von der Thannen als Schriftführer in der Strafsache gegen Karl A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach Paragraph 146, 147, Absatz 3 und Paragraph 15, StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 14. November 1983, GZ. 8 römisch fünf r 728/83-63, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch laut den Punkten I. und II. des Urteilssatzes sowie im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs gemäß § 38 StGB) aufgehoben sowie die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch laut den Punkten römisch eins. und römisch zwei. des Urteilssatzes sowie im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs gemäß Paragraph 38, StGB) aufgehoben sowie die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte darauf verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl A der Verbrechen (I. und II.) des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach § 146, 147Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl A der Verbrechen (römisch eins. und römisch zwei.) des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach Paragraph 146, 147

Abs. 3 StGB und (III.) des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, 129 Z. 2 StGB sowie (IV.) des Vergehens der Tierquälerei nach § 222 Abs. 1Absatz 3, StGB und (römisch drei.) des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins, 129, Ziffer 2, StGB sowie (römisch vier.) des Vergehens der Tierquälerei nach Paragraph 222, Absatz eins

StGB schuldig erkannt.

Der auf § 281 Abs. 1 Z. 5 und 10 StPO gestützten, der Sache nach nur gegen den Schuldspruch wegen Betruges gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt aus dem zuletzt angeführten Grund Berechtigung zu.Der auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützten, der Sache nach nur gegen den Schuldspruch wegen Betruges gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt aus dem zuletzt angeführten Grund Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat sich nämlich bei der Annahme eines 'zumindest bedingten Betrugs-' (also Täuschungs, Schädigungs- und Bereicherungs-) '-Vorsatzes' (§ 5 Abs. 1 zweiter Halbsatz StGB) des Beschwerdeführers - bei der späteren Bezugnahme auf eine Betrugs- 'Absicht' (§ 5 Abs. 2 StGB) seinerseits handelt es sich, wie aus dem Zusammenhang (insbes. arg. 'auch') zu entnehmen ist, ersichtlich nur um ein Vergreifen im Ausdruck - mit den Feststellungen begnügt, er habe von vornherein damit gerechnet, nicht in der Lage zu sein, die tatgegenständlichen Schulden in absehbarer Zeit bezahlen zu können (US. 10), und es sei ihm bewußt gewesen, daß eine Schädigung der Gläubiger zu erwarten sei.Das Erstgericht hat sich nämlich bei der Annahme eines 'zumindest bedingten Betrugs-' (also Täuschungs, Schädigungs- und Bereicherungs-) '-Vorsatzes' (Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Halbsatz StGB) des Beschwerdeführers - bei der späteren Bezugnahme auf eine Betrugs- 'Absicht' (Paragraph 5, Absatz 2, StGB) seinerseits handelt es sich, wie aus dem Zusammenhang (insbes. arg. 'auch') zu entnehmen ist, ersichtlich nur um ein Vergreifen im Ausdruck - mit den Feststellungen begnügt, er habe von vornherein damit gerechnet, nicht in der Lage zu sein, die tatgegenständlichen Schulden in absehbarer Zeit bezahlen zu können (US. 10), und es sei ihm bewußt gewesen, daß eine Schädigung der Gläubiger zu erwarten sei.

Damit hat es aber nur das intellektuelle (Wissens-) Element des Vorsatzes, also das Ernstlich-für-möglich- Halten des verpönten Erfolgs - welches je nach der folgenden Willensbildung Ausgangspunkt sowohl für bedingten Vorsatz als auch für bewußte Fahrlässigkeit (§ 6 Abs. 2 StGB) sein kann (vgl. EvBl. 1975/282, JBl. 1982, 437 u.v.a.) -, als erwiesen angenommen. Konstatierungen über das voluntative (Willens-) Element des Vorsatzes dagegen, sohin darüber, ob sich der Angeklagte mit dem (Betrugs-) Erfolg jeweils auch abgefunden hat, läßt das angefochtene Urteil demgegenüber vermissen.Damit hat es aber nur das intellektuelle (Wissens-) Element des Vorsatzes, also das Ernstlich-für-möglich- Halten des verpönten Erfolgs - welches je nach der folgenden Willensbildung Ausgangspunkt sowohl für bedingten Vorsatz als auch für bewußte Fahrlässigkeit (Paragraph 6, Absatz 2, StGB) sein kann vergleiche EvBl. 1975/282, JBl. 1982, 437 u.v.a.) -, als erwiesen angenommen. Konstatierungen über das voluntative (Willens-) Element des Vorsatzes dagegen, sohin darüber, ob sich der Angeklagte mit dem (Betrugs-) Erfolg jeweils auch abgefunden hat, läßt das angefochtene Urteil demgegenüber vermissen.

Bei diesen hätte sich das Schöffengericht zudem - im Hinblick darauf, daß die Tathandlungen beim Betrieb eines lebenden Unternehmens begangen wurden -

jedenfalls auch mit den Erwartungen des Täters in bezug auf den (künftigen) Geschäftsgang und auf die (daraus resultierenden) Möglichkeiten einer Erfüllung seiner Verbindlichkeiten sowie mit den Gründen für die spätere tatsächliche Entwicklung entsprechend auseinandersetzen müssen (vgl. EvBl. 1972/137, 1973/22, 10 0s 119/80, 10 0s 92/83 u.a.m.). Die vom Beschwerdeführer zutreffend aufgezeigten Feststellungsmängel des Urteils (Z. 10) machen eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz unumgänglich, sodaß nach Anhörung der Generalprokuratur schon bei einer nichtöffentlichen Beratung wie im Spruch zu erkennen war (§ 285 e StPO), ohne daß es einer Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens bedarf.jedenfalls auch mit den Erwartungen des Täters in bezug auf den (künftigen) Geschäftsgang und auf die (daraus resultierenden) Möglichkeiten einer Erfüllung seiner Verbindlichkeiten sowie mit den Gründen für die spätere tatsächliche Entwicklung entsprechend auseinandersetzen müssen vergleiche EvBl. 1972/137, 1973/22, 10 0s 119/80, 10 0s 92/83 u.a.m.). Die vom Beschwerdeführer zutreffend aufgezeigten Feststellungsmängel des Urteils (Ziffer 10,) machen eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz unumgänglich, sodaß nach Anhörung der Generalprokuratur schon bei einer nichtöffentlichen Beratung wie im Spruch zu erkennen war (Paragraph 285, e StPO), ohne daß es einer Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens bedarf.