TE OGH 1984/4/3 9Os31/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. April 1984 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Horak, Dr.Reisenleitner und Dr.Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Gartner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Werner A wegen des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach §§ 13 Abs 1, 35 Abs 1 FinStrG über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 5. Jänner 1984, GZ. 6 Vr 182/83-35, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Oehlzand und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der 38-jährige Werner A des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach §§ 13 Abs 1, 35 Abs 1 FinStrG schuldig erkannt.

Danach hat er am 14. November 1980 in Spielfeld eingangsabgabenpflichtige Waren, nämlich zwei Lederjacken ausländischer Herkunft, vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren zu entziehen versucht, wobei die Vollendung der Tat nur deshalb unterblieb, weil die Ware vom Abfertigungsbeamten entdeckt wurde.

Die vom Angeklagten dagegen erhobene, nominell auf die Z. 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist teils unbegründet, teils nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung gelangt.

Der zuletzt angeführte Mangel haftet der Rüge insoweit an, als sie vermeint, das Urteil sei deshalb nach der Z. 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO nichtig, weil der Beschwerdeführer die Verzollung der beiden Lederjacken nur vergessen, sohin nicht vorsätzlich gehandelt und daher 'höchstens' das (nicht in die gerichtliche Zuständigkeit fallende) Fahrlässigkeitsdelikt nach § 36 Abs 1 FinStrG zu verantworten habe.

Denn damit wird in prozeßordnungswidriger Weise übergangen, daß die Tatrichter seiner in Richtung (unbewußter) Fahrlässigkeit gehenden Verantwortung, die Verzollung nur vergessen zu haben, mit denkrichtiger und lebensnaher Begründung ausdrücklich den Glauben versagten (S. 102, 103) und ihre rechtliche Subsumtion ersichtlich darauf stützten, der Angeklagte habe die Jacken durch gewolltes Verstecken vorsätzlich der Stellungs- oder Erklärungspflicht zu entziehen getrachtet (vgl. S. 100 und 102 unten).

Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Bestimmung des Par 146 FinStrG geht fehl, weil im gegenständlichen Fall gemäß § 53 Abs 1 lit a (§ 41 Abs 1) FinStrG gerichtliche Zuständigkeit vorliegt und ein Vorgehen gemäß § 146 Abs 1 FinStrG überdies ein (hier nicht gegebenes) Geständnis voraussetzt und in das Ermessen (arg.: 'können') der Zollämter gestellt ist.

Schließlich kann dem Angeklagten auch nicht gefolgt werden, wenn er - der Sache nach aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 9 lit b StPO - behauptet, es lägen die Voraussetzungen mangelnder Strafwürdigkeit der abgeurteilten Tat im Sinne des § 42 StGB (§ 25 Abs 3 FinStrG) vor. Denn im Hinblick auf die drei (rückfallsbegründenden) Vorstrafen des Angeklagten wegen einschlägiger Finanzvergehen erscheint die Bestrafung des Beschwerdeführers, der ohne Zweifel nur durch eine solche dazu verhalten werden kann, den Unwert seines Verhaltens zu erkennen und keine weiteren derartigen Straftaten zu begehen, zumindest aus spezialpräventiven Gründen geboten, so daß es jedenfalls an den Voraussetzungen des § 42 Abs 1 Z. 3 StGB mangelt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend die drei einschlägigen Verwaltungsvorstrafen sowie das Zusammentreffen von drei strafbaren Handlungen, zog als mildernd den Umstand in Betracht, daß es beim Versuch geblieben war, und verhängte über den Angeklagten gemäß §§ 35 Abs 4, 41 Abs 1 FinStrG sowie gemäß §§ 31, 40

StGB unter Bedachtnahme auf Urteile des Kreisgerichtes Ried und des Bezirksgerichtes Linz eine Zusatzstrafe in der Höhe von 2.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 6 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe. Die Berufung des Angeklagten, mit der er Strafherabsetzung anstrebt, ist im Ergebnis nicht begründet.

Dem Erstgericht ist zwar bei der Strafbemessung insofern ein Irrtum unterlaufen, als es hiebei gemäß §§ 31, 40 StGB auf gerichtliche Urteile Bedacht nahm, denen keine Verfehlungen nach dem Finanzstrafgesetz (sondern nach dem StGB) zugrunde lagen. Denn § 21 Abs 3 FinStrG bezieht sich nur auf das Zusammentreffen zweier im Verhältnis des § 31 StGB zueinander stehenden Finanzvergehen und kann mithin nicht angewendet werden, wenn bei zwei Urteilen, von denen eines wegen eines gemeinen Deliktes, das zweite wegen eines Finanzvergehens erging, ansonsten die Voraussetzungen des § 31 StGB gegeben wären (vgl. Dorazil- Harbich-Reichel-Kropfitsch, FinStrG, E Nr 4 zu § 22 FinStrG).

Daraus folgt, daß dem Angeklagten auch nicht das Zusammentreffen von drei strafbaren Handlungen zur Last gelegt werden kann, und dieser Erschwerungsumstand zu entfallen hat.

Dennoch erscheint die Höhe der verhängten Geldstrafe angesichts des - auch durch gerichtliche Vorverurteilungen - getrübten Vorlebens des Angeklagten und seiner Rückfälligkeit keineswegs überhöht, auch wenn man mit in Rechnung stellt, daß der strafbestimmende Wertbetrag vorliegend nur rund 1.000 S betrug und die Tat beim Versuch geblieben ist.

Es war daher auch der Berufung ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.