TE OGH 1984/6/12 9Os84/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Juni 1984 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr. Horak, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Lurz als Schriftführerin in der Strafsache gegen Günther A und andere wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Juni 1984 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr. Horak, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Lurz als Schriftführerin in der Strafsache gegen Günther A und andere wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127

ff StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Josef B und die Berufung des Angeklagten Eugen C gegen das Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 22. Februar 1984, GZ 19 Vr 508/83-120, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschlußff StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Josef B und die Berufung des Angeklagten Eugen C gegen das Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 22. Februar 1984, GZ 19 römisch fünf r 508/83-120, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef B wird zurückgewiesen.

über die Berufungen dieses Angeklagten und des Angeklagten Eugen C wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten B auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten B auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der 38-jährige Josef B (zu I A) des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 2 und 15 StGB und (zu B) des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2, erster Fall, StGB sowie der 35-jährige Eugen C (zu II) des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der 38-jährige Josef B (zu römisch eins A) des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach Paragraph 146, 147, Absatz 2 und 15 StGB und (zu B) des Vergehens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und Absatz 2,, erster Fall, StGB sowie der 35-jährige Eugen C (zu römisch zwei) des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt.

Darnach hat - zusammengefaßt wiedergegeben - Josef B am 19. Juli 1982 in Wien dem Abdel Hamid D durch Vorspiegelung einer Wohnungsvermittlung 2.500 S und anfangs Juli 1983 in Wien dem Herbert B*** durch Vorgabe der Ausübung einer Vertretertätigkeit 2.500 S Bargeld und 50

Liter Rose-Wein im Wert von 1.367 S betrügerisch herausgelockt (I A 1 a und b) und anfangs August 1983 in Wien dem Wolfgang E durch Vorgabe der Ausübung einer Vertretertätigkeit einen Vorschuß in der Höhe von 3.000 S betrügerisch herauszulocken versucht (I A 2) sowie im Juli 1982 in Wien 5.300Liter Rose-Wein im Wert von 1.367 S betrügerisch herausgelockt (römisch eins A 1 a und b) und anfangs August 1983 in Wien dem Wolfgang E durch Vorgabe der Ausübung einer Vertretertätigkeit einen Vorschuß in der Höhe von 3.000 S betrügerisch herauszulocken versucht (römisch eins A 2) sowie im Juli 1982 in Wien 5.300

S, die ihm vom Briefträger für Josef F anvertraut worden waren, sich mit Bereicherungsvorsatz unrechtmäßig zugeeignet (I B). Hingegen liegt dem Eugen C zur Last, im September und Oktober 1982 in Wien gemeinsam mit mehreren Mittätern zwei Autos aufgebrochen und daraus Sachen im Gesamtwert von rund 16.000 S gestohlen zu haben.S, die ihm vom Briefträger für Josef F anvertraut worden waren, sich mit Bereicherungsvorsatz unrechtmäßig zugeeignet (römisch eins B). Hingegen liegt dem Eugen C zur Last, im September und Oktober 1982 in Wien gemeinsam mit mehreren Mittätern zwei Autos aufgebrochen und daraus Sachen im Gesamtwert von rund 16.000 S gestohlen zu haben.

Allein der Angeklagte Josef B bekämpft dieses Urteil mit einer nominell auf die Z 5, 10 und 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Das Rechtsmittel erweist sich jedoch teils als offenbar unbegründet, teils nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt:Allein der Angeklagte Josef B bekämpft dieses Urteil mit einer nominell auf die Ziffer 5, 10 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Das Rechtsmittel erweist sich jedoch teils als offenbar unbegründet, teils nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt:

Im Faktum I A 2 stellten die Tatrichter fest (vgl. S 190 im Zusammenhalt mit S 195), dem Beschwerdeführer sei es von Anfang an nicht um die Aufnahme einer ernsthaften Beschäftigung gegangen und er habe demnach unter der (fälschlichen) Vorgabe, für die Firma E als Vertreter tätig werden zu wollen, einen Gehaltsvorschuß in der Höhe von 3.000 S herauszulocken getrachtet. Unter diesem Blickwinkel betrachtet, ist es rechtlich völlig irrelevant, daß Wolfgang E später von sich aus erklärte, er könne den Beschwerdeführer nicht brauchen und konnte sonach eine Erörterung dieses Teiles der Aussage von E sanktionslos unterbleiben.Im Faktum römisch eins A 2 stellten die Tatrichter fest vergleiche S 190 im Zusammenhalt mit S 195), dem Beschwerdeführer sei es von Anfang an nicht um die Aufnahme einer ernsthaften Beschäftigung gegangen und er habe demnach unter der (fälschlichen) Vorgabe, für die Firma E als Vertreter tätig werden zu wollen, einen Gehaltsvorschuß in der Höhe von 3.000 S herauszulocken getrachtet. Unter diesem Blickwinkel betrachtet, ist es rechtlich völlig irrelevant, daß Wolfgang E später von sich aus erklärte, er könne den Beschwerdeführer nicht brauchen und konnte sonach eine Erörterung dieses Teiles der Aussage von E sanktionslos unterbleiben.

Frei von Begründungsmängeln formaler Natur sind aber auch die zum Faktum I B des Urteilssatzes getroffenen Konstatierungen. Daß der Beschwerdeführer die gesamte für F bestimmte Arbeitslosenunterstützung (5.800 S) vom Briefträger übernahm, findet in der von ihm unterfertigten Quittung, daß er sich das Geld zueignete und die von F vorgenommenen Teilwidmungen (Aufgabe von Posterlagscheinen) nicht befolgte, in den Aussagen der Zeugen F und G volle Deckung. Einer Erwähnung dessen, daß F in der Hauptverhandlung seinen (Rest-)Schaden mit 2.600 S bezifferte, bedurfte es in diesem Zusammenhang als irrelevant nicht: Ist doch die Veruntreuung vollendet, wenn die Zueignung gelungen ist. Den Entscheidungsgründen kann mit Sicherheit entnommen werden, daß der Schaden des F dadurch verringert wurde, daß einerseits der Angeklagte - nachdem er von F zur Rede gestellt worden war - über Frau G einen Betrag von 1.000 S zurückerstattete, daß G dem F zur Deckung der dringenden Bedürfnisse weitere 1.000 S schenkungsweise überließ und daß auch für die Fütterung des Hundes von F ein Betrag von 500 S abgezogen wurde (vgl. S 188 f, S 192 f).Frei von Begründungsmängeln formaler Natur sind aber auch die zum Faktum römisch eins B des Urteilssatzes getroffenen Konstatierungen. Daß der Beschwerdeführer die gesamte für F bestimmte Arbeitslosenunterstützung (5.800 S) vom Briefträger übernahm, findet in der von ihm unterfertigten Quittung, daß er sich das Geld zueignete und die von F vorgenommenen Teilwidmungen (Aufgabe von Posterlagscheinen) nicht befolgte, in den Aussagen der Zeugen F und G volle Deckung. Einer Erwähnung dessen, daß F in der Hauptverhandlung seinen (Rest-)Schaden mit 2.600 S bezifferte, bedurfte es in diesem Zusammenhang als irrelevant nicht: Ist doch die Veruntreuung vollendet, wenn die Zueignung gelungen ist. Den Entscheidungsgründen kann mit Sicherheit entnommen werden, daß der Schaden des F dadurch verringert wurde, daß einerseits der Angeklagte - nachdem er von F zur Rede gestellt worden war - über Frau G einen Betrag von 1.000 S zurückerstattete, daß G dem F zur Deckung der dringenden Bedürfnisse weitere 1.000 S schenkungsweise überließ und daß auch für die Fütterung des Hundes von F ein Betrag von 500 S abgezogen wurde vergleiche S 188 f, S 192 f).

Wenn der Angeklagte im Rahmen der Rechtsrüge (Z 10) zunächst vermeint, im Faktum I A 1 b (Herbert H) sei seiner rechtlichen Auffassung nach allenfalls Veruntreuung, keinesfalls aber Betrug verwirklicht, kann hierauf mangels Substantiierung in eine sachliche Antwort nicht eingetreten werden.Wenn der Angeklagte im Rahmen der Rechtsrüge (Ziffer 10,) zunächst vermeint, im Faktum römisch eins A 1 b (Herbert H) sei seiner rechtlichen Auffassung nach allenfalls Veruntreuung, keinesfalls aber Betrug verwirklicht, kann hierauf mangels Substantiierung in eine sachliche Antwort nicht eingetreten werden.

Mit der Behauptung jedoch, 'der übergebene Betrag von 2.500 S sei im Hinblick auf die verrechnenden Provisionen wirtschaftlich noch im Bereich des H gelegen gewesen', sodaß das übergebene Geld als anvertraut anzusehen sei, weshalb nicht Betrug, sondern allenfalls Veruntreuung gegeben sein könnte, übergeht er in prozeßordnungswidriger Weise die tatrichterliche Konstatierung, wonach der Angeklagte von Anfang an mit Täuschungsvorsatz handelte und es ihm keineswegs um die Aufnahme einer ernsthaften Beschäftigung, sondern lediglich darum ging, durch die Vorgabe eines solchen Willens Vorschüsse herauszulocken (vgl. S 189, 195). Mit der gleichfalls die Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO relevierenden Rüge jedoch, im Faktum I B (F) könne der veruntreute Betrag im ungünstigsten Falle mit 2.600 S angesetzt werden, wird die schöffengerichtliche Feststellung neglegiert, wonach sich der Angeklagte den gesamten ihm vom Briefträger ausgefolgten, für F bestimmten Betrag (von 5.800 S), abzüglich eines Betrages von 500 S für die Betreuung des Hundes zueignete (S 188).Mit der Behauptung jedoch, 'der übergebene Betrag von 2.500 S sei im Hinblick auf die verrechnenden Provisionen wirtschaftlich noch im Bereich des H gelegen gewesen', sodaß das übergebene Geld als anvertraut anzusehen sei, weshalb nicht Betrug, sondern allenfalls Veruntreuung gegeben sein könnte, übergeht er in prozeßordnungswidriger Weise die tatrichterliche Konstatierung, wonach der Angeklagte von Anfang an mit Täuschungsvorsatz handelte und es ihm keineswegs um die Aufnahme einer ernsthaften Beschäftigung, sondern lediglich darum ging, durch die Vorgabe eines solchen Willens Vorschüsse herauszulocken vergleiche S 189, 195). Mit der gleichfalls die Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO relevierenden Rüge jedoch, im Faktum römisch eins B (F) könne der veruntreute Betrag im ungünstigsten Falle mit 2.600 S angesetzt werden, wird die schöffengerichtliche Feststellung neglegiert, wonach sich der Angeklagte den gesamten ihm vom Briefträger ausgefolgten, für F bestimmten Betrag (von 5.800 S), abzüglich eines Betrages von 500 S für die Betreuung des Hundes zueignete (S 188).

Dem auf die Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Einwand schließlich, das Urteil verstoße gegen die zwingende Bestimmung des § 31 StGB, weil zwei Fakten sich vor der letzten Verurteilung (am 13. Jänner 1983) ereigneten, genügt es zu entgegnen, daß die rechtsirrige Anwendung oder Nichtanwendung des § 31 StGB einen Nichtigkeitsgrund nur dann herstellt, wenn dieser Rechtsirrtum einen der im § 281 Abs. 1 Z 11 StPO taxativ aufgezählten Fehler der Strafbemessung zur Folge hat, also die Zusatzstrafe das Höchstmaß der für die zuletzt abgeurteilte Tat angedrohten Strafe übersteigt oder die Summe der insgesamt ausgesprochenen Strafen die im Gesetz für die schwerste strafbare Handlung bestimmte höchste Strafe überschreitet, im übrigen aber lediglich das Rechtsmittel der Berufung in Betracht kommt. Die vom Angeklagten relevierte Frage wird demnach im Rahmen der Berufung einer Erörterung unterzogen werden.Dem auf die Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Einwand schließlich, das Urteil verstoße gegen die zwingende Bestimmung des Paragraph 31, StGB, weil zwei Fakten sich vor der letzten Verurteilung (am 13. Jänner 1983) ereigneten, genügt es zu entgegnen, daß die rechtsirrige Anwendung oder Nichtanwendung des Paragraph 31, StGB einen Nichtigkeitsgrund nur dann herstellt, wenn dieser Rechtsirrtum einen der im Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO taxativ aufgezählten Fehler der Strafbemessung zur Folge hat, also die Zusatzstrafe das Höchstmaß der für die zuletzt abgeurteilte Tat angedrohten Strafe übersteigt oder die Summe der insgesamt ausgesprochenen Strafen die im Gesetz für die schwerste strafbare Handlung bestimmte höchste Strafe überschreitet, im übrigen aber lediglich das Rechtsmittel der Berufung in Betracht kommt. Die vom Angeklagten relevierte Frage wird demnach im Rahmen der Berufung einer Erörterung unterzogen werden.

Nach dem Gesagten war mithin die Nichtigkeitsbeschwerde teils als offenbar unbegründet nach § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach der Z 1 dieser Gesetzesstelle in Verbindung mit § 285 a Z 2Nach dem Gesagten war mithin die Nichtigkeitsbeschwerde teils als offenbar unbegründet nach Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach der Ziffer eins, dieser Gesetzesstelle in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2

StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

über die Berufungen des Angeklagten B und die des Eugen C wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung abgesprochen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.