TE OGH 1984/12/13 12Os163/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Dezember 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof.

Dr. Steininger, Dr. Hörburger (Berichterstatter) und Dr. Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Miheljak als Schriftführerin in der Strafsache gegen Franz A wegen des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 und Abs. 2 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 5.Juli 1984, GZ 19 E Vr 1891/84-8 nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 5.Juli 1984, GZ 19 E Vr 1891/84-8, verletzt insoweit das Gesetz, als Franz A des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 und Abs. 2 StGB 1. auch für die Zeit vom 23.Juli 1982 bis 22.Oktober 1982 schuldig erkannt worden ist, in der Bestimmung des § 198 Abs. 1 StGB, 2. unter überschreitung der Anklage wegen Unterhaltspflichtverletzung gegenüber dem minderjährigen Michael A in der Zeit vom 23.Juli 1982 bis 10.November 1982 schuldig erkannt wurde, auch in der Bestimmung des § 267 StPO.

Dieses Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, wird im genannten Umfang und im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Franz A wird von der Anklage, das Vergehen der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 und Abs. 2 StGB auch dadurch begangen zu haben, daß er in Salzburg im Rückfall (§ 39 StGB) seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht auch in der Zeit vom 23. Juli 1982 bis 22.Oktober 1982 gröblich verletzt und dadurch bewirkt habe, daß der Unterhalt der Unterhaltsberechtigten ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Für das ihm laut dem aufrecht bleibenden Teil des erstinstanzlichen Schuldspruchs weiterhin zur Last fallende Vergehen der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 und Abs. 2 StGB wird Franz A nach dem ersten Strafsatz des § 198 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 (fünf) Monaten verurteilt. Der Ausspruch über den Ersatz der Kosten des Strafverfahrens wird aus dem Ersturteil übernommen.

Mit seiner Berufung wird Franz A auf die vorstehende Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Aus dem Akt 19 E Vr 1891/84 des Landesgerichtes Salzburg ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit dem Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes Salzburg vom 5. Juli 1984, GZ 19 E Vr 1891/84-8, wurde der am 27.August 1944 geborene, zuletzt arbeitslose Franz A des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 und Abs. 2 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Darnach hat er in Salzburg - nachdem er schon zweimal wegen Vergehens nach § 198 Abs. 1 StGB verurteilt worden war und diese Strafen bereits verbüßt hatte - in der Zeit vom 23.Juli 1982 bis 30.Jänner 1984 seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht gegenüber seinen ehelichen Kindern Michael A, geboren am 10.November 1972, und Christian A, geboren am 14.Juni 1980, gröblich verletzt und dadurch bewirkt, daß der Unterhalt der Unterhaltsberechtigten ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre.

Gegen dieses Urteil hat Franz A Berufung wegen des Strafausmaßes ergriffen; über dieses Rechtsmittel ist vom Oberlandesgericht Linz noch nicht entschieden worden.

Wie sich aus den Akten U 62/80 und U 109/81 des Bezirksgerichtes Thalgau ergibt, verbüßte Franz A vom 22.Juni 1982 bis 22.September 1982

Freiheitsstrafen in der Dauer von einem Monat und von zwei Monaten wegen Vergehens nach § 198 Abs. 1 StGB. Zufolge dieser Strafhaft war er - zum Unterschied von den späteren Deliktszeiträumen - in diesen drei Monaten weder beschäftigt, noch verfügte er sonst über ein Einkommen, welches ihn in die Lage versetzt haben würde, zumindest Teilbeträge für den Unterhalt seiner ehelichen Kinder zu bezahlen (vgl S 33 des Bezugsaktes). Der Schuldspruch für den Deliktszeitraum vom 23.Juli 1982 bis 22.September 1982 war demnach verfehlt, weil dem Angeklagten insoweit wegen einer haftbedingten Einkommenslosigkeit eine gröbliche Verletzung seiner Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 StGB nicht angelastet werden kann (vgl Leukauf-Steininger, Kommentar 2 , RN 29 zu § 198 StGB; LSK 1979/169, SSt 51/27). Dies gilt auch für die Dauer von einem Monat ab seiner Entlassung aus dem Haftvollzug am 22.September 1982, für die ihm eine Beeinträchtigung seiner Leistungsfähigkeit durch die Notwendigkeit zur Suche einer geeigneten Verdienstmöglichkeit zuzubilligen ist (vgl Leukauf-Steininger wie oben). In diesem Umfang hatte somit ein Freispruch zu erfolgen.

Zudem lautete der in der Hauptverhandlung berichtigte Strafantrag der Staatsanwaltschaft (S 25) auf die Deliktszeiträume 10.November 1982 bis 30.Jänner 1984 hinsichtlich des minderjährigen Michael A und 14.Juni 1982

bis 30.Jänner 1984 hinsichtlich des minderjährigen Christian A (vgl S 25

des Bezugsaktes). Durch die Verurteilung des Beschuldigten Franz A wegen Verletzung seiner Unterhaltspflicht gegenüber Michael A (auch) für den Zeitraum vom 23.Juli 1982 bis 10.November 1982, welcher vom Strafantrag gar nicht erfaßt war, wurde daher die Anklage überschritten, weshalb auch insoweit mit Urteilsaufhebung vorzugehen war. Ein formeller Freispruch hatte indes diesbezüglich nicht zu ergehen, weil es insoweit einerseits für eine Anwendung des § 259 StPO schon an der im ersten Satz dieser Gesetzesvorschrift normierten Grundvoraussetzung, nämlich einer - vom wem immer - erhobenen Anklage fehlt und weil die Strafprozeßordnung andererseits für einen solchen Fall einen Freispruch eigener Art nur für das geschwornengerichtliche Rechtsmittelverfahren kennt (§ 349 Abs. 1 StPO), ihn aber nicht auch im Rechtsmittelverfahren gegen das Urteil eines Schöffengerichtes oder eines Einzelrichters vorsieht (SSt 53/17).

Auf den Umstand, daß das Erstgericht hinsichtlich des mj. Christian A den Beginn der Tatzeit mit 23.Juli 1982 (vgl S 34) angenommen und damit die Anklage hinsichtlich des Zeitraumes vom 14.6.1982 bis zum oben genannten Tage nicht erledigt hat, war nicht einzugehen, weil diese Nichterledigung mangels Anfechtung durch den Staatsanwalt einem Freispruch gleichkommt (SSt 24/1).

Bei der notwendig gewordenen Neubemessung der Freiheitsstrafe waren erschwerend die Vorverurteilungen wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten und der rasche Rückfall, mildernd hingegen das Geständnis.

Bei sachgemäßem Abwägen der gegebenen Strafzumessungsgründe wird die aus dem Spruch ersichtliche Freiheitsstrafe der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) des Angeklagten durchaus gerecht und nimmt auch auf die - durch die offenbare Erfolglosigkeit vorangegangener Abstrafungen gekennzeichnete - Täterpersönlichkeit gebührend Bedacht.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.