TE OGH 1985/1/16 3Ob130/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei S*****, vertreten durch Dr. Günther Maleczek, Rechtsanwalt in Schwaz, wider die verpflichtete Partei Johann K*****, wegen 303.639 S sA infolge „Revisionsrekurses“ richtig Rekurses der Maria K*****, als Eigentümerin der Liegenschaft, auf der Ersatzhypotheken begründet werden sollen, vertreten durch Dr. Christoph Schneider, Rechtsanwalt in Kufstein, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 27. Juli 1984, GZ 3 a R 317/84-73, womit der Rekurs der Maria K***** gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Zell am Ziller vom 10. Mai 1984, GZ E 53/82-65, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurswerberin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Im vorliegenden Exekutionsverfahren wurden die Liegenschaften EZ ***** und ***** der KG ***** versteigert.

Zu COZ 13, 15, 17, 19 und 21 der EZ ***** als Haupteinlage hafteten im besten Rang Simultanpfandrechte zugunsten der S*****, wobei jeweils die Simultanhaftung in COZ 1, 2, 4, 6 und 8 der nicht mitversteigerten Liegenschaft EZ ***** KG ***** angemerkt war. Die S***** begehrte volle Befriedigung ihrer Pfandrechte aus dem Erlös der Liegenschaft EZ ***** und erhielt auch die jeweils angemeldeten Beträge zugewiesen. Über Antrag der S***** (der weitere Pfandrechte auf EZ ***** zustehen, mit denen sie nicht mehr zum Zuge kam) und der R***** wurden mit dem Meistbotsverteilungsbeschluss des Erstgerichts im Range der im Verteilungsverfahren voll befriedigten Simultanhypotheken COZ 1, 2, 4, 6 und 8 der Liegenschaft EZ ***** KG ***** folgende Ersatzhypotheken gemäß § 222 Abs 4 EO festgesetzt:

1.) Im Range COZ 1 zugunsten der S***** in Höhe von 203.309,84 S

2.) im Range COZ 1 zugunsten der R***** in Höhe von 652.842,80 S,

3.) im Range COZ 1 zugunsten der R***** in Höhe von 361.852,11 S,

4.) im Range COZ 2 zugunsten der R***** in Höhe von 1.086.489,45 S,

5.) im Range COZ 2 zugunsten der S***** in Höhe von 260.000 S,

6.) im Range COZ 2 zugunsten der R***** in Höhe von 28.933,02 S,

7.) im Rang COZ 4 zugunsten der R***** in Höhe von 148.512,04 S,

8.) im Rang COZ 6 zugunsten der R***** in Höhe von 118.603,65 S,

9.) im Rang COZ 8 zugunsten der R***** in Höhe von 243.957,03 S.

Gegen diesen Meistbotsverteilungsbeschluss erhob Maria K*****, die Eigentümerin der Liegenschaft EZ *****, einen Rekurs mit dem Antrag, insgesamt lediglich Ersatzhypotheken im Gesamtbetrag von 451.443,56 S zu begründen.

Das Gericht zweiter Instanz wies den Rekurs wegen fehlender Rechtsmittellegitimation zurück und vertrat die Auffassung, dass dem Eigentümer der nicht versteigerten Liegenschaft mangels Beteiligung am Verteilungsverfahren kein Rekursrecht gegen den Beschluss auf Festsetzung von Ersatzansprüchen gemäß § 222 Abs 4 EO zustehe, weil dessen Rechte dadurch nicht beeinträchtigt würden.

Gegen den Zurückweisungsbeschluss wendet sich der Rekurs der Maria K***** mit dem Antrag, ihn aufzuheben und dem Gericht zweiter Instanz die sachliche Erledigung des Rekurses aufzutragen.

Der Rekurs, welcher wegen der Höhe des Beschwerdegegenstandes als Vollrekurs zulässig ist, ist nicht begründet.

Es entspricht übereinstimmender Auffassung in Lehre und Rechtsprechung, dass der Eigentümer einer nicht versteigerten simultan mithaftenden Liegenschaft am Verteilungsverfahren nicht zu beteiligen ist und den Verteilungsbeschluss nicht mit einem Rechtsmittel bekämpfen kann (Klang in Klang2 II 477, Heller-Berger-Stix 1521, 1528, 1531, SZ 17/136, ebenso kürzlich 3 Ob 63/83). Es besteht kein Anlass, von der angeführten Rechtsprechung abzugehen. Wenn man berücksichtigt, dass durch die Einräumung der Ersatzhypothek in die Rechte des Eigentümers der nicht versteigerten Liegenschaft schon kraft der Natur des Ersatzanspruchs nach § 222 Abs 4 EO nicht eingegriffen werden darf, dass also mit anderen Worten der Eigentümer durch die Einräumung eines solchen Ersatzanspruchs in keiner Weise in seiner bisherigen Rechtsstellung geschmälert wird, dann bedarf es in der Tat keines solchen Rekursrechts.

Ein Rekursrecht steht dem Eigentümer erst gegen den Beschluss auf Bewilligung der Einverleibung des Ersatzanspruchs zu (Heller-Berger-Stix 1531; 3 Ob 63/83). Dies käme zB dann in Betracht, wenn etwa in Ausführung eines Verteilungsbeschlusses eine mit dem Grundbuchstand der EZ ***** nicht vereinbare Ersatzhypothek einverleibt werden sollte. Gegen eine allfällige Hypothekarklage stehen dem Eigentümer dieselben Einreden offen, die ihm auch gegen den bisherigen Hypothekargläubiger offengestanden wären. Und die Ausübung von vertraglichen Rechten, zB auf Löschung des Simultanpfandrechts, wird durch die Einräumung der Ersatzhypothek ebenfalls nicht geschmälert, da die Stellung des Ersatzhypothekars schwächer als etwa die eines Zessionars ist (vgl dazu Heller-Berger-Stix 1519 ff). Im Rahmen dieser Rechte könnte zB die Rechtsmittelwerberin durchaus geltend machen, dass die S***** aufgrund des bestehenden Vertragsverhältnisses ohnedies zuerst die Liegenschaft EZ ***** in Anspruch nehmen hätte müssen, weil die Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** nur als Interzedentin haften sollte (vgl dazu Entscheidungen wie SZ 13/124, SZ 17/103 oder 8 Ob 311/68).

Das Gericht zweiter Instanz hat daher den Rekurs mit Recht zurückgewiesen, weshalb dem dagegen erhobenen Rechtsmittel ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 78 EO, §§ 40, 50 ZPO.