TE OGH 1985/1/31 12Os133/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 31.Jänner 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger (Berichterstatter) und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Miheljak als Schriftführerin in der Strafsache gegen Herbert Franz A ua wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen, teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148 2. Deliktsfall und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Herbert Franz A und Friederike A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19.Juni 1984, GZ 10 Vr 2340/83-168, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwalts Dr. Presslauer, der Angeklagten Friederike A und des Verteidigers Dr.Eduard Wegrostek, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Herbert Franz A, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert Franz A wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Vorhaft gemäß § 38 StGB dahin ergänzt, daß auch die Vorhaft vom 19. Juli 1983, 23 Uhr, bis 17.August 1983, 15 Uhr, gemäß § 38 Abs. 1 Z 2 StGB auf die Strafe angerechnet wird.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert Franz A wird im übrigen, die der Angeklagten Friederike A zur Gänze verworfen. Den Berufungen wird Folge gegeben, jener des Angeklagten Herbert Franz A jedoch nur teilweise, und die Strafen herabgesetzt, und zwar bei Herbert Franz A auf 5 (fünf) Jahre und bei Friederike A auf 18 (achtzehn) Monate.

Im übrigen wird der Berufung des Angeklagten Herbert Franz A nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 26.März 1946 geborene Herbert Franz A (geborener B) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1, Abs. 3, 148, 2. Fall und 15 StGB, des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 und Z 3, 128 Abs. 1 Z 4 StGB und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB sowie die am 17.Juli 1952 geborene Friederike A des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 StGB und des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 und Z 3, 128 Abs. 1 Z 4 StGB schuldig erkannt. Es liegt ihnen zur Last, A/ mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, folgende Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen teils verleitet, teils zu verleiten versucht zu haben, die diese oder andere am Vermögen in einem insgesamt 100.000 S übersteigenden Betrag schädigten oder schädigen sollten, und zwar:

I) Herbert Franz A allein 1.) am 24.Mai 1983 in Graz 1.1.) den Mag.Franz C durch die Vorgabe, im Auftrag des Dr.Fritz D zu handeln, zur Ausfolgung eines Blutdruckmeßgerätes zum Verkaufspreis von 1.698

S gegen Lieferschein, 1.2.) die Karla D durch die Vorgabe, den Kaufpreis für das zu 1.1.) angeführte Blutdruckmeßgerät in Höhe von 4.000 S beglichen zu haben, zur Ausfolgung eines Bargeldbetrages von 4.000 S, 2.) am 6.Juni 1983 in Venedig den Sergio E, wobei er vorgab, über das Konto 870752300 der F, lautend auf Gert D, verfügungsberechtigt zu sein, unter Hingabe der Schecks mit den Nummern 85265128, 85265129, und 85265130 zur Ausfolgung von insgesamt 50.000 Lire (das entspricht einem Betrag von ungefähr 600 S), 3.) am 5.Juni 1983 in Venedig den Einsatzleiter der G.

H in Wien, Gerhard I, durch Auftreten als rückzahlungswilliger und rückzahlungsfähiger Darlehensnehmer und die erfolglose Aufforderung zur überweisung eines Betrages von 100 US-Dollar (das entspricht einem Betrag von mindestens 1.700 S), II) Herbert Franz A und Friederike A im bewußten Zusammenwirken als Mittäter, wobei Herbert Franz A die schweren Betrugshandlungen in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, 1.) am 26.Mai 1983 in Venedig Angestellte des Hotels J durch Auftreten als zahlungswillige und zahlungsfähige Hotelgäste zur Erbringung von Hotelleistungen im Gesamtwert von 6,985.580 Lire (das entspricht einem Betrag von 84.023 S) im Zeitraum vom 26.Mai 1983 bis 8.Juni 1983, 2.) in Lignano unter Verwendung von Schecks für das Konto der Karla D bei der K L, Zweigstelle Kroisbach, Nr 4127247, bei denen die Unterschriften der Kontoinhaberin nachgemacht und von Friederike A die übrigen Eintragungen vorgenommen wurden, somit unter Benützung falscher (im Ersturteil unrichtig: verfälschter) Urkunden, 2.1.; 2.2.; 2.3.; 2.5.) am 14., 15. und 18. Juni 1983

Verfügungsberechtigte der Wechselstube 'S***', wobei Herbert Franz A weiters die Scheckkarte vorwies und vorspiegelte, die Kontoinhaberin sei krank und benötige dringend Bargeld, durch Hingabe von insgesamt 7 Schecks mit den Nummern 104855332, 104855335, 104855336, 104855337, 104855338, 104855339 und 104855340 zur Ausfolgung von Lirebeträgen im Gegenwert von insgesamt 32.439,96 S, 2.4.) am 16.Juni 1983 den Kaufmann Alfredo M durch Hingabe des Schecks mit der Nr 104855334 über 400.000 Lire zur übergabe eines Fernsehgerätes im Werte von 230.000 Lire und eines Bargeldbetrages von 170.000 Lire;

B) Herbert Franz A am 24.Mai 1983 in Graz fremde bewegliche Sachen

in einem 5.000 S übersteigenden Wert, nämlich einen Bargeldbetrag von mindestens 6.000 DM, der Karla D mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

C) Herbert Franz A am 24.Mai 1983 in Graz eine Urkunde, über die er

nicht verfügen durfte, unterdrückt zu haben, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechtes oder einer Tatsache gebraucht werde, indem er die für das Konto Nr 4127247 der Karla D bei der K L, Zweigstelle Kroisbach, ausgestellte Scheckkarte sich zueignete;

D) Herbert Franz A und Friederike A im Mai 1983 in Graz in Gesellschaft als Beteiligte eine fremde bewegliche Sache in einem 5.000 S übersteigenden Wert, nämlich eine Damenarmbanduhr im Wert von 28.000 S unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch ihnen übertragene Arbeiten als Krankenpfleger geschaffen worden ist, zum Nachteil der Auftraggeberin Karla D mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern. Die Angeklagten bekämpfen die gegen sie ergangenen Schuldsprüche mit Nichtigkeitsbeschwerden, wobei sich Herbert Franz A auf die Nichtigkeitsgründe nach Z 2, 4, 5, 9 lit a, 10 sowie 11 und Friederike A auf jene nach Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO beruft.

Die prozessualen Rügen sind weitgehend nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt und darüber hinaus offenbar unbegründet, während die Rechtsrügen - von der Reklamation unvollständiger Anrechnung der Vorhaft (§ 281 Abs. 1 Z 11 StPO) bei Herbert Franz A abgesehen - überhaupt zur Gänze einer prozeßordnungsmäßigen Darstellung entbehren.

Der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs. 1 Z 2 StPO liegt vor, wenn trotz der Verwahrung des Beschwerdeführers ein Schriftstück über einen nach dem Gesetze nichtigen Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakt in der Hauptverhandlung verlesen wurde. Ein solcher Sachverhalt wird durch den Hinweis auf die in der Hauptverhandlung erfolgte Verlesung einer von einer Privatperson stammenden Aufzeichnung über den Wortlaut eines Telefongespräches (Tonbandprotokoll der Einsatzzentrale der G. H) in keiner Weise dargetan, weil es sich dabei nicht um eine Urkunde über eine Amtshandlung des gerichtlichen Vorverfahrens gehandelt hat. Nur Niederschriften dieser Art werden nämlich im angerufenen Nichtigkeitsgrund bezeichnet, welcher demgemäß aus der Heranziehung anderer Schriftstücke nicht abgeleitet werden kann. Daß im übrigen nach der Aktenlage auch kein Widerspruch des Beschwerdeführers gegen die Verlesung erfolgt ist, sei nur am Rande erwähnt. Eine Verfahrensrüge nach § 281 Abs. 1 Z 4 StPO hat zur Voraussetzung, daß der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung einen prozeßordnungsgemäßen Antrag gestellt hat, über den nicht oder abschlägig entschieden wurde. Mit der vom Angeklagten Franz Herbert A ohne Bezugnahme auf eine solche Antragstellung vorgebrachten Behauptung, die Verlesung des erwähnten Schriftstückes über den Wortlaut eines Telefongespräches habe einen Prozeßgrundsatz verletzt, wird demgemäß eine Nichtigkeit dieser Art in keiner Weise aufgezeigt.

Auf einem ebenso grundlegenden Mißverständnis über das Wesen eines Nichtigkeitsgrundes beruhen die von einer Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe im Sinne des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO ausgehenden Einwände beider Beschwerdeführer, welche auf das Unterbleiben weiterer Beweisaufnahmen abstellen. Damit werden nämlich keine Begründungsmängel, sondern Verfahrensmängel eingewendet, zu deren Geltendmachung die Beschwerdeführer nur nach Maßgabe entsprechender Antragstellungen in der Hauptverhandlung legitimiert wären (§ 281 Abs. 1 Z 4 StPO). Soweit sich die Angeklagten aber auf solche Anträge berufen, ist ihnen folgendes zu erwidern: Der allgemeine und ohne einsichtigen Konnex mit dem Vorwurf unterlassener Beischaffung devisengesetzlicher Unterlagen in Verbindung gebrachte Hinweis des Angeklagten Franz Herbert A auf die von seinem Verteidiger gestellten Beweisanträge, 'insbes was den Umstand anlangt, daß die Zeugin D derart vergeßlich ist, daß sie schon verschiedentlich und häufig wertvolle Sachen verlegt hat, und sich insbes auch nicht erinnern kann, was mit einem Sparbuch in der Höhe von 400.000 S geschehen ist, das ihr angeblich auch abhanden gekommen wäre', läßt keine deutliche und bestimmte Bezeichnung eines Verfahrensumstandes erkennen, aus dem sich die Nichtigkeit ergeben soll (§§ 285 Abs. 1, 285 a Z 2 StPO). Darüber hinaus hat zwar der Verteidiger in der Hauptverhandlung - allerdings ohne Angabe eines Beweisthemas - die Vernehmung der Zeugin Karla D durch das erkennende Gericht beantragt, jedoch vermag der Beschwerdeführer Herbert Franz A keinen konkreten Einwand gegen die auf zureichender Feststellungsgrundlage gewonnene überzeugung des Erstgerichtes vorzubringen, daß das persönliche Erscheinen der Zeugin wegen ihres angegriffenen Gesundheitszustandes nicht zu bewerkstelligen war. Damit stand dieser Beweisaufnahme ein vom Willen des Gerichtes unabhängiges Hindernis entgegen, weshalb in ihrem Unterbleiben kein Verstoß gegen einen Verfahrensgrundsatz erblickt werden kann. Die von beiden Beschwerdeführern bezeichnete Antragstellung auf Ergänzung von Befund und Gutachten des Sachverständigen aus dem Schriftfach ist in der Hauptverhandlung überhaupt nicht erfolgt.

Der Auffassung der Angeklagten Friederike A zuwider mußte das Erstgericht im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) die Hinweise auf eine Vergeßlichkeit der Karla D in den Angaben dieser Zeugin vor dem Untersuchungsrichter nicht gesondert würdigen, weil darin kein der Annahme der Verläßlichkeit der Aussage in den maßgebenden Punkten entgegenstehendes Verfahrensergebnis zu erblicken war und zudem ohnedies behauptete Beeinträchtigungen der Wahrnehmungs- oder Wiedergabefähigkeit dieser Zeugin in den Bereich der Urteilserwägungen einbezogen, jedoch mit schlüssiger Begründung verneint wurden (Bd III, S 169).

Das sonstige Vorbringen in den Mängelrügen der Beschwerdeführer läuft auf die Darlegung hinaus, daß aus Verfahrensergebnissen auch andere, für die Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen ableitbar wären, womit aber bloß ein im Verfahren über eine Nichtigkeitsbeschwerde unzulässiger und deshalb unbeachtlicher Angriff auf die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes unternommen wird. Dabei übergeht der Beschwerdeführer Herbert Franz A noch dazu eine bedeutsame erstgerichtliche Konstatierung über den Verbrauch des Geldbetrages von 6.000 DM (Punkt B des Schuldspruches) vor der Einmietung im Hotel J (Bd III, S 162) und bestreitet zu Unrecht, daß der Schaden aus dieser Inanspruchnanme von Hotelleistungen nicht belegt wurde (Bd II, ON 105 und 106). Für eine ohne Begründung reklamierte Erörterung der Zusammensetzung der einzelnen Rechnungsposten der Hotelrechnung ergab sich nach Lage des Falles keine Notwendigkeit.

Dies gilt auch für die vom Angeklagten Herbert Franz A ins Treffen geführte Möglichkeit, daß Karla D die im Schuldspruch lt Punkt C des Urteilssatzes bezeichnete Scheckkarte schon vor dem 24.Mai 1983 verloren oder verlegt haben könnte, welche umsoweniger einer gesonderten Erwähnung bedurfte, als beide Angeklagten im Zuge ihrer Verantwortungen einen gegenteiligen Sachverhalt behauptet und den von der Zeugin an diesem Tag ausgeübten Besitz der Scheckkarte geschildert haben (Bd III S 89 und 94).

Eine gesetzmäßige Darstellung der auf Z 9 a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Rechtsrüge hätte einen Vergleich des im Urteil als erwiesen angenommenen Sachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz zur Voraussetzung, welcher den Beschwerden nicht zu entnehmen ist, weil hier bloß auf die für widerlegt erachtete Verantwortung der Beschwerdeführer oder überhaupt auf Hypothesen abgestellt wird. Damit erweist sich das bisher behandelte Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert Franz A und das gesamte Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Friederike A als teils offenbar unbegründet und teils nicht prozeßordnungsmäßig ausgeführt, weshalb den Rechtsmitteln in diesem Umfang ein Erfolg zu versagen war.

Dem vom Angeklagten Herbert Franz A als Nichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z 11 StPO geltend gemachten Einwand unvollständiger Vorhaftanrechnung kommt hingegen Berechtigung zu, weil es das Erstgericht verabsäumt hat, den vom Beschwerdeführer in einem nicht abgeschlossenen Strafverfahren in Italien, welches einen Teil der hier abgeurteilten Taten zum Gegenstand hat, erlittenen Haftzeitraum vom 19.Juli 1983, 23 Uhr, bis 17.August 1983, 15 Uhr (siehe hiezu Bd II, S 71 und Bd I, S 149 und 236) auf die Strafe anzurechnen (Mayerhofer-Rieder, StGB 2 , E Nr 7 ff zu § 38).

In diesem Punkt war daher der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert Franz A Folge zu geben und das Ersturteil durch einen Ausspruch über die Anrechnung dieser Vorhaft gemäß § 38 Abs. 1 Z 2 StPO zu ergänzen.

Das Schöffengericht verurteilte Herbert Franz A nach §§ 28, 148 zweiter Strafsatz StGB zu sechs Jahren Freiheitsstrafe und Friederike A nach §§ 28, 147 Abs. 3 StGB zu einer solchen von zwei Jahren, welche es bei der letztgenannten Angeklagten gemäß § 43 Abs. 2 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen hat. Bei der Strafbemessung war erschwerend bei beiden Angeklagten die mehrfache Qualifikation, bei Herbert A weiters die einschlägigen Vorstrafen und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, bei Friederike A von einem Verbrechen mit einem Vergehen, mildernd hingegen bei beiden Angeklagten die Schadensgutmachung, bei Herbert Franz A überdies der Umstand, daß die Tat in einem Falle beim Versuch geblieben ist, bei Friederike A die Unbescholtenheit und ihre psychische Abhängigkeit von Herbert Franz A.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten eine Herabsetzung der Freiheitsstrafen, Herbert A auch die Gewährung der bedingten Strafnachsicht an.

Die begehrte Strafminderung ist gerechtfertigt. Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe zwar im wesentlichen richtig erfaßt, es hat jedoch auf die Schadensgutmachung, welche nach Lage des Falles das objektive Gewicht der Tat und die Schwere der Rechtsgutbeeinträchtigung doch erheblich mindert, zu wenig Bedacht genommen. Es war daher die vom Schöffengericht der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld der beiden Angeklagten nach § 32 StGB überhöht festgesetzten Strafen spruchgemäß zu mildern. Für die begehrte Anwendung der bedingten Strafnachsicht bei Franz Herbert A fehlt es angesichts des Strafmaßes bereits an der Grundvoraussetzung des § 43 Abs. 2 StGB, nämlich Verhängung einer Strafe von nicht mehr als zwei Jahren. In diesem Umfange war daher der Berufung dieses Angeklagten nicht Folge zu geben.