TE OGH 1985/3/27 3Ob516/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Pflegschaftssache für die mj. Kinder

1) Monika A, geb. 9. März 1968, 2) Claudia A, geb. 15. April 1969, und 3) Martin A, geb. 26. Dezember 1979, alle wohnhaft beim Vater in 1130 Wien, Lainzerstraße 126/3/9, infolge Revisionsrekurses des Vaters Franz A, Steuerberater, 1130 Wien, Lainzerstraße 126/3/9, vertreten durch Dr. Erwin Hermann, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 12. Dezember 1984, GZ. 44 R 3687/84-40, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 5. November 1984, GZ. 2 P 12/82-35, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die drei im Spruch angeführten ehelichen Kinder befinden sich in Pflege und Erziehung beim Vater, dem gemäß Beschluß des Erstgerichtes vom 15. Juli 1982, bestätigt mit Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz vom 29. September 1982, alle Rechte und Pflichten gemäß § 144 ABGB zustehen.

Grund für diese Entscheidung war eine psychische Erkrankung der Mutter.

Das Erstgericht räumte der Mutter ein Besuchsrecht in der Weise ein, daß sie die drei Kinder jeden zweiten Sonntag in der Zeit von 14 bis 18 Uhr bei sich haben könne, solange sie sich einer ambulanten Nachkontrolle unterziehe.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diesen Beschluß mit der Maßgabe, daß das Besuchsrecht des mj. Martin nur bei gleichzeitiger Anwesenheit von mindestens einer seiner beiden Schwestern, also der mj. Monika oder der mj. Claudia, ausgeübt werden dürfe. Beide Vorinstanzen gingen davon aus, daß sich der Gesundheitszustand der Mutter derzeit stabilisiert habe, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, daß die Kinder durch die gewährten Besuche gefährdet würden, und auch ein negativer Einfluß auf die schulischen Leistungen der beiden Mädchen sei nicht zu erwarten. Eine Beeinträchtigung der Beziehungen der Kinder zu ihrem Vater sei gleichfalls nicht zu befürchten. Die zweite Instanz verwies besonders auf die elementare Bedeutung des Kontaktes von Kindern zu beiden Elternteilen. Sollte es in Zukunft zu Unzukömmlichkeiten kommen, insbesondere sich der Gesundheitszustand der Mutter allenfalls doch wieder verschlechtern, könne jederzeit eine neue Regelung getroffen werden. Gegen den Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz wendet sich der Revisionsrekurs des Vaters wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, daß der Antrag der Mutter auf Einräumung eines Besuchsrechtes hinsichtlich des mj. Martin abgewiesen werde. Der Vater geht in seinem Rechtsmittel davon aus, daß die zweite Instanz den Beschluß der ersten Instanz 'modifiziert' habe, also eine Teilabänderung vorliege. Dem ist aber entgegenzuhalten, abgesehen vom Wortlaut des Spruches der Entscheidung zweiter Instanz, daß auch schon das Erstgericht in der Begründung ganz klar und unmißverständlich zum Ausdruck gebracht hat, daß das Besuchsrecht hinsichtlich des erst fünf Jahre alten Martin nur in der Weise ausgeübt werden dürfe, daß der Bub zumindest von einer seiner Schwestern begleitet werde (S 4 oben und unten des Beschlusses des Erstgerichtes). Damit liegt aber in der Tat ein voll bestätigender Beschluß der zweiten Instanz vor.

Gemäß § 16 AußStrG kann daher ein Revisionsrekurs nur wegen offenbarer Gesetz- oder Aktenwidrigkeit der Entscheidung oder wegen einer begangenen Nullität (Nichtigkeit) gestützt werden. Eine Aktenwidrigkeit oder Nichtigkeit werden nicht geltend gemacht. Die Bekämpfung der Tatsachengrundlage ist im übrigen bei einem außerordentlichen Revisionsrekurs unzulässig (EFSlg 42.325 ua). Eine offenbare Gesetzwidrigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn ein Fall im Gesetz ausdrücklich und so klar gelöst ist, daß kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann und trotzdem eine damit in Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wird (EFSlg. 42.327 ua).

Gemäß § 148 ABGB steht der Mutter grundsätzlich das Besuchsrecht zu, außer es würden das Wohl des Kindes dadurch gefährdet oder die Beziehungen des Kindes zum Vater unerträglich gestört. Diese beiden im Gesetz genannten Entscheidungskriterien haben die Vorinstanzen in ihre Erwägungen einbezogen.

Ob sie dabei alle möglichen Umstände gebührend berücksichtigt haben, kann im Rahmen eines außerordentlichen Revisionsrekurses nicht Berücksichtigung finden (EFSlg. 42.333, 42.334). Im übrigen wird im Gesetz nicht näher gesagt, wann die beiden Voraussetzungen für einen vollen Entzug des Besuchsrechtes erfüllt sind, sodaß im Zusammenhang mit der vorliegenden Besuchsrechtsregelung keine offenbare Gesetzwidrigkeit vorliegen kann (EFSlg 42.345 ua).

Die Auffassung, es könne nicht verantwortet werden, daß dem fünfjährigen Martin sozusagen zwei zusätzliche 'erziehungsberechtigte Personen' zugeteilt würden, und dies bedeute auch eine psychische überforderung der beiden Mädchen ist nicht recht verständlich, weil die beiden älteren Schwestern eine gewisse Fürsorge für ihren jüngeren Bruder ja auch bisher schon immer wieder ausgeübt haben. Die Besorgnisse, es könnte sich der Gesundheitszustand der Mutter plötzlich wieder verschlechtern und dadurch eine Gefährdung der Kinder eintreten, können sicher nicht bagatellisiert werden; doch haben die Vorinstanzen hier mit Recht auf die getroffenen Sicherheitsvorkehrungen (Begleitung des Buben durch mindestens eine ältere Schwester, ausdrücklicher Auftrag zur Fortsetzung der ambulanten Behandlung und regelmäßiger Nachweis derselben) hingewiesen. Auch in diesem Zusammenhang ist daher nicht ersichtlich, worin eine offenbare Gesetzesverletzung liegen sollte. Der unzulässige Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.