TE OGH 1985/5/14 4Ob331/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl, Dr.Resch, Dr.Kuderna und Dr.Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B C D E F IM G, 1010 Wien, Schottenring 23, vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Zeitungsverlag H & I Gesellschaft m.b.H. & Co., 2.) H & I Gesellschaft m.b.H., beide 1190 Wien, Muthgasse 2, vertreten durch Dr.Karl Böck und Dr.Ewald Weiß, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 500.000,--) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 31.Jänner 1985, GZ 2 R 271/84-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 28.September 1984, GZ 37 Cg 135/84-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 20.334,85

bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.586,80

Umsatzsteuer und S 2.880,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Erstbeklagte ist Medieninhaber der periodischen Druckschrift 'Neue Kronen-Zeitung', die Zweitbeklagte ist persönlich haftender Gesellschafter der Erstbeklagten. Die klagende Partei ist ein Verein zur Bekämpfung aller Erscheinungsformen des unlauteren Wettbewerbes, zu dessen Mitgliedern auch Medieninhaber zählen.

Ab 2.März 1984 führte die Neue Kronen-Zeitung ein öffentliches Glücksspiel unter der Bezeichnung 'Krone-Millionen-Bingo' durch. Das Spiel sollte durch 108 Werktage laufen und dem Mitspieler Gewinnmöglichkeiten von 18 mal S 100.000,-- (erste Gewinnchance), 7 mal einen PKW Golf GL (zweite Gewinnchance) sowie S 1 Million und 100 mal S 1.000,-- in bar (dritte Gewinnchance) bieten. Die Klägerin stellte unter Berufung darauf, daß das Gewinnspiel wettbewerbswidrig sei, das Begehren, die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb der Tageszeitung 'Neue Kronen-Zeitung' ab sofort die Ankündigung und Durchführung von Werbemaßnahmen oder ähnlichen Veranstaltungen zu unterlassen, bei welchen Preise nicht unbedeutenden Wertes ausgespielt werden, wenn zur Teilnahme das Aufsuchen einer Trafik oder sonstigen Zeitungsverschleißstelle sowie die telefonische Kontaktnahme mit der erstbeklagten Partei oder ein ähnliches Verhalten, insbesondere ein solches oder ähnliches wie das in dem dem Urteil in Ablichtung angeschlossenen Gewinnschein angeführte Verhalten erforderlich ist, sowie ein Eventualbegehren dahin, die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, ab sofort die Behauptung zu unterlassen, daß der 'Krone-Millionen-Bingo-Gewinnschein' allen Österreichern zugestellt werde, wenn gleichzeitig die Behauptung aufgestellt werde, daß die Postzustellung in Tirol und Vorarlberg nicht vorgenommen werde. Außerdem stellte die klagende Partei ein Veröffentlichungsbegehren. Die Beklagten beantragten das Klagebegehren abzuweisen und wendeten ein, das Gewinnspiel sei nicht wettbewerbswidrig.

Das Erstgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Es stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Seit 14.Februar 1984 wurden im Auftrag der beklagten Parteien in großen Teilen Österreichs große Plakate affichiert, auf denen auf quadratischem roten Grund in weißer Schrift das Wort 'Kronen-Zeitung' steht und zwischen 'Kronen' und 'Zeitung' auf gelben Grund in weißen Lettern etwa halb so groß die Worte 'Ein täglicher Gewinn'. Am Fuß des Plakates findet sich in dunkelblauer Schrift der Satz 'Viele der besten Journalisten Österreichs schreiben täglich für Sie'. Dieser Satz ist wesentlich kleiner gehalten und etwa für vorbeifahrende Beobachter nur bei erhöhter Aufmerksamkeit zu lesen. Am 17.Februar 1984 kündigten die Beklagten in einer Kundeninformation an alle Verschleißstellen Österreichs ein 'völlig neues Riesengewinnspiel' an.

Die Sonntagsverkaufsständer der 'Neuen Kronen-Zeitung' waren mit einem Plakat versehen, welches folgende Aufschrift trug: 'Was ist das? Es läuft 18 Runden und kommt demnächst bei Ihnen an'. In der Ausgabe der Neue Kronen-Zeitung vom 19.Februar 1984 wurde das 'Krone-Millionen-Bingo' dem Leserpublikum vorgestellt. Darin heißt es unter anderem: 'Ihren persönlichen Gewinnschein bekommen Sie in den nächsten Tagen von Ihrem Briefträger. Heben Sie ihn gut auf, er kann bis zu S 1 Million wert sein'. Im 'Olympia-Extra' dieser Ausgabe findet sich in der Mitte des Blattes ein doppelseitiges Eigeninserat in dem es unter anderem heiß: 'Ihr Glücksbote: Ihr Briefträger. Ihr Briefträger bingt Ihnen in den nächsten Tagen Ihren persönlichen Gewinnschein. Heben Sie ihn gut auf, er kann bis zu S 1 Million wert sein. Lesen Sie ihn gut durch, es lohnt sich. Die Postzustellung erfolgt in ganz Österreich (ausgenommen Tirol und Vorarlberg).' In den Ankündigungen wird jeweils in einer großen Fußleiste betont, daß der Erwerb der 'Krone' nicht Bedingung ist. Am 20. Februar 1984

erhielten alle Trafikanten und Zeitungsverschleißer eine Information über dieses Gewinnspiel, worin das Spiel erläutert wurde. Ab 20. Februar 1984 wurden die Bingo-Genußscheine per Post an die Haushalte mit Ausnahme von Tirol und Vorarlberg versandt. Die Teilnahmebedingungen sind auf der Rückseite abgedruckt. Dort heiß es:

'Erste Gewinnchance: Jede Woche S 100.000,-- zu gewinnen! Ab Freitag, dem 2.März 1984 finden Sie in Trafiken und Geschäften, wo es die 'Krone' gibt, täglich ein Plakat mit neuen Glückszahlen. Vergleichen Sie bitte jeden Tag, ob die Glückszahlen des Plakates mit den Zahlen auf Ihrem persönlichen Gewinnschein der jeweiligen Spielrunde übereinstimmen. Jede übereinstimmende Zahl kreuzen Sie bitte so an. Sie haben dann gewonnen, wenn Sie alle zwölf Zahlen einer Spielrunde richtig angekreuzt haben. Den Gewinn erhalten Sie, wenn Sie noch am selben Tag, an dem die letzte Ihrer zwölf Glückszahlen veröffentlicht wurde, beim 'Krone-Glückstelefon' bis spätestens 19 Uhr anrufen (Telefonnummer umseitig). Bitte am Telefon unbedingt den Gewinnschein bereithalten. Melden sich mehrere Gewinner bis 19 Uhr werden die S 100.000,-- unter den Gewinnern geteilt.

Bitte beachten Sie:

Jede Spielrunde beginnt am Freitag und endet spätestens am

darauffolgenden Donnerstag.

Die Glückszahlen werden täglich außer Sonn- und Feiertagen in Trafiken und Geschäften, wo es auch die 'Krone' gibt, veröffentlicht.

Der Kauf der 'Krone' ist daher nicht Voraussetzung für die Teilnahme am Spiel. Wir laden Sie aber herzlich ein, sich bei dieser Gelegenheit zu überzeugen, daß die 'Krone' jeden Tag eine informative und unterhaltsame Zeitung ist.

Zweite Gewinnchance:

Tägliche zusätzlich eine dreistellige Glückszahl veröffentlicht:

Die Superchance-Zahl.

Im nebenstehenden Lenkrad finden Sie Ihre persönlichen Glückszahlen. Stimmt auch nur eine einzige davon mit der Superchance-Zahl überein, gehört ein Golf GL Ihnen!

Wichtig: Noch am Erscheinungstag bis 19 Uhr bei uns anrufen! Melden sich mehrere Gewinner, werden diese zu einer Verlosung eingeladen.

Dritte Gewinnchance:

Wenn Sie in mindestens neun Spielrunden (beliebige Reihenfolge) die erschienen Glückszahlen in Ihrem persönlichen Gewinnschein richtig angekreuzt haben, nehmen Sie an der großen Schlußverlosung teil. Dazu ist es notwendig, daß Sie Ihren Gewinnschein, mit Namen und Adresse versehen, bis spätestens 27.Juli 1984 (Datum des Poststempels) gefaltet in einem normalen unverschlossenen Kuvert mit S 3,50 Briefmarke frankiert an eine der umseitig angeführten 'Krone' Adressen einsenden. Alle Gewinner der Schlußverlosung werden schriftlich von Ihrem Gewinn verständigt.' In der Ausgabe der 'Neue Kronen-Zeitung' vom 25.Februar 1984 wurde wieder auf das Glücksspiel hingewiesen. Darin heißt es unter anderem: 'Ab Freitag, den 2.März finden Sie jeden Tag in Zeitungsgeschäften ein Plakat mit den täglichen Glückszahlen. Diese Glückszahlen vergleichen Sie bitte mit den Zahlen auf Ihrem persönlichen Gewinnschein (entweder im Geschäft oder indem Sie die Zahlen auf einer Zeitung oder einem Zettel aufschreiben und zu Hause in Ruhe mit dem Gewinnschein vergleichen).' Die 'Neue Kronen-Zeitung' wies während des Spieles auf der ersten Seite einen Raster zum Aufschreiben der Glückszahlen auf. Außer Streit gestellt wurde, daß in vielen Trafiken Wiens während des laufenden Glücksspiels von Trafikanten die Kronenzeitung mit bereits ausgefüllten Bingo-Zahlen im Raster zum Verkauf angeboten wurde.

Das Erstgericht vertrat unter Hinweis auf die in einem anderen Verfahren inzwischen erflossene Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 4 Ob 342/84 die Rechtsansicht, es liege kein psychologischer Kaufzwang vor.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteige.

Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte auch dessen Rechtsansicht.

Dagegen richtet sich die Revision der klagenden Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, es dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren - allenfalls in der Form des Eventualbegehrens - stattgegeben werde, wobei allenfalls das Veröffentlichungsbegehren aufzuheben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückverwiesen werde oder es zur Gänze aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen.

Die beklagten Parteien beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht

vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Auch die Rechtsrüge ist nicht begründet.

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung 4 Ob 342/85 (ÖBl.1984,160) im Rahmen eines Provisorialverfahrens zu dem auch den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Krone-Millionen-Bingo-Spiel unter anderem folgendes ausgeführt:

'Die für die Teilnahme am Spiel erforderlichen Gewinnscheine wurden allen Haushalten mit der Post zugestellt. Daß daneben Verschleißer noch eine begrenzte Zahl von Gewinnscheinen für ihre Kunden erhielten, ist ohne Bedeutung, weil auch ihre Weitergabe an Kunden des Verschleißers nicht vom Bezug der 'Neue Kronen-Zeitung' abhängig war. Daß dieser Zeitung weitere Gewinnscheine beigelegt würden, war den Werbeeinschaltungen nicht zu entnehmen, konnte daher von dem in Frage kommenden Publikum auch nicht angenommen werden und ist auch tatsächlich nicht erfolgt. Gegenüber den Teilnehmern am Glücksspiel liegt kein Kaufzwang vor. Wohl mußten diese, um am Spiel teilnehmen zu können, täglich eine der ausdrücklich als 'Glücksstelle' beezichneten Verschleißstellen aufsuchen, um die Glückszahlen zu erfahren. Da jedoch diese Zahlen von einer offen aufgestellten Tafel abzulesen waren, bestand für Teilnehmer am Glücksspiel keinerlei Anlaß die 'Neue Kronen-Zeitung' zu erwerben, der über die jeweiligen Glückszahlen überhaupt nichts zu entnehmen war. Wenn auf sie schon ein psychischer Kaufzwang ausgeübt wurde, dann zum Erwerb irgendeines Artikels, der in dieser Verschleißstelle geführt wurde, wobei dies durchaus auch ein Konkurrenzprodukt der Beklagten sein konnte. Daß es dabei auch zum Kauf der 'Neue Kronen-Zeitung' kommen konnte, reicht noch nicht aus, um von einer unzulässigen Verknüpfung des Spieles mit dem Vertrieb der 'Neue Kronen-Zeitung' und einem psychischen Zwang zum Kauf gerade dieser Zeitung sprechen zu können. Daß sich die Beklagte von einem Gewinnspiel, das auf die 'Neue Kronen-Zeitung' in besonders auffallender Weise aufmerksam machte, auch eine Erhöhung ihres eigenen Absatzes versprach, ist für sich allein noch nicht wettbewerbswidrig. Fehlt es aber an einer Verknüpfung zwischen dem Gewinnspiel und dem Warenabsatz dann kann auch von einem sittenwidrigen übermäßigen Anlocken nicht gesprochen werden. Vielmehr liegt dann nur eine, wenn auch aufwendige, zulässige Werbung vor. Nach dem Inhalt des Gewinnscheines ist es völlig klar, daß auch die Superchance-Zahl in den Verschleißstellen in der gleichen Art veröffentlicht würde, wie die sonstigen Gewinnzahlen. Daß schließlich in der 'Neue Kronen-Zeitung' ein Kästchen zum Notieren der Glückszahlen vorgesehen war, stellt gleichfalls keine Verknüpfung von Gewinnspiel und Warenabsatz dar, konnte doch der Teilnehmer die Glückszahlen ohne weiteres auch in anderer Weise festhalten.' An dieser Rechtsansicht hat der Oberste Gerichtshof auch in seiner Entscheidung 4 Ob 325/84 festgehalten. Die Ausführungen in der Revision bieten keinen Anlaß von der Rechtsansicht abzugehen.

Daß die beklagten Parteien in großen Teilen Österreichs große Plakate mit dem Text 'Kronen Zeitung' und darunter 'Ein täglicher Gewinn' affichierten, ist ohne Bedeutung, weil der Text dieser Plakate in keiner Weise auf das bevorstehende Gewinnspiel hinwies und die Plakate bereits fünf Tage vor der ersten Ankündigung des Gewinnspieles affichiert wurden. Auch der Umstand, daß in vielen Trafiken von den Trafikanten die Gewinnzahlen in das auf der ersten Seite der 'Neue Kronen-Zeitung' befindliche Kästchen eingesetzt wurde, ist bedeutungslos, weil nicht feststeht, daß dies von den beklagten Parteien veranlaßt wurde. Darüber hinaus ist auch ein solcher Kundendienst des Trafikanten nicht geeignet, auf Interessenten, die den Kauf einer anderen Ware beabsichtigen, einen psychischen Druck zum Kauf der 'Neue Kronen-Zeitung' auszuüben, liegt doch das auch dem Kaufinteressenten klar erkennbare Interesse des Trafikanten allein darin, daß der Kunde irgendeinen der zahlreichen Artikel des Warensortiments ersteht. Daß die Gewinnscheine an Haushalte in Tirol und Vorarlberg nicht zugestellt wurden, bedeutet gleichfalls noch nicht, daß Interessenten dadurch zum Kauf der 'Neue Kronen-Zeitung' bewogen wurden, war doch den Ankündigungen nicht zu entnehmen, daß der Zeitung Gewinnscheine beigelegt würden und wurden solche auch tatsächlich nicht beigelegt. Der naheliegendste und einfachste Weg für Interessenten am Gewinnspiel in diesen Bundesländern war, bei ihren jeweiligen Trafikanten rückzufragen, warum sie keinen Gewinnschein mit der Post erhalten haben. Die Vorinstanzen haben daher das Hauptbegehren mit Recht abgewiesen. Damit waren auch Feststellungen über die Ankündigung des Gewinnspieles im J, welche die klagende Partei für die Beurteilung des Umfanges der Veröffentlichungspflicht für erforderlich hält, nicht notwendig.

Aber auch das Eventualbegehren ist nicht berechtigt. Es ist zwar richtig, daß in der 'Neue Kronen-Zeitung' vom 19.Februar 1984

das bevorstehende Gewinnspiel zunächst auf den Seiten 16, 17 mit dem Hinweis vorgestellt wurde, daß daran jeder mitmachen könne und der persönliche Gewinnschein in den nächsten Tagen durch den Briefträger zugestellt werde, ohne die Einschränkung, daß letzteres in Tirol und Vorarlberg nicht der Fall sei, während in der selben Ausgabe in 'Olympia-Extra' bei einer weiteren Ankündigung diese Einschränkung vorgenommen wurde. Ein dadurch allenfalls veranlaßter Irrtum von Tiroler und Vorarlberger Lesern, auch ihnen werde ein Gewinnschein mit der Post zugestellt, mußte diese jedoch - wie bereits zum Hauptbegehren ausgeführt wurde - nicht zum Kauf der 'Neue Kronen-Zeitung', sondern höchstens zu einer Rückfrage bei ihrem Trafikanten bewegen, weil der gesamten Ankündigung nicht zu entnehmen war, daß Gewinnscheine der 'Neue Kronen-Zeitung' beiliegen würden und der Interessent, der sich in seinen Erwartungen auf Zustellung eines Gewinnscheines durch die Post getäuscht sah, zunächst an andere Zwischenfälle, etwa daß die Sendung verloren gegangen oder ein bestimmtes Gebiet irrtümlich nicht beliefert worden sei, denken mußte. Ein solcher allenfalls durch die unterschiedliche Ankündigung hervorgerufener Irrtum über die Zustellung der Gewinnscheine, war daher gleichfalls nicht geeignet, den Interessenten am Gewinnspiel zum Kauf der 'Neue Kronen-Zeitung' zu bestimmen.

Auch das Eventualbegehren wurde daher mit Recht abgewiesen. Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.