TE OGH 1985/5/14 4Ob328/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B C D, Wien 4., Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) E Schuhindustrie- und Handels-Aktiengesellschaft, Wien 21., Lohnergasse 9, 2.) Schuhhaus F G & CO., Graz, Wiener Straße 205, beide vertreten durch DDr. Walter Barfuß, DDr. Hellwig Torggler, Dr. Christian Hauer und Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 200.000,--), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 21. Februar 1985, GZ 1 R 40/85-9, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 4.Jänner 1985, GZ 37 Cg 665/84-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben; der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er einschließlich des bestätigten Teiles wie folgt zu lauten hat:

Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei gegen die beklagten Parteien auf Unterlassung wettbewerbsfremder Ankündigungen und Handlungen wird den beklagten Parteien für die Prozeßdauer im geschäftlichen Verkehr beim Einzelhandel mit Waren des Sportartikel- und Schuhhandels verboten, denjenigen Personen, die nach Ziehung von Zahlen in einer Filiale der beklagten Parteien eine Zahl mit einer bestimmten Ziffer gezogen haben, einen 3 % übersteigenden Sonderpreis für Schuhe anzukündigen und zu gewähren, insbesondere einen um S 1.295,-- ausgepreisten Schuh um S 1.000,-- jenen Personen abzugeben und diesen anzukündigen, die eine Zahl ziehen, welche die Ziffer 9 enthält.

Hingegen wird das auf das uneingeschränkte Verbot der Ankündigung und Durchführung solcher Verkäufe zu Sonderpreisen gerichtete Mehrbegehren abgewiesen.

Die Entscheidung über die öußerungskosten der beklagten Parteien bleibt der Kostenentscheidung in der Hauptsache vorbehalten. Die klagende Partei hat die halben Kosten ihres Rekurses in der Höhe von S 3.572,13 (darin sind S 640,-- an Barauslagen und S 266,56 an Umsatzsteuer enthalten) selbst und die andere Hälfte vorläufig selbst zu tragen; die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die halben Kosten der Rekursbeantwortung in der Höhe von S 2.932,13 (darin sind S 266,56 an Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Die klagende Partei hat ferner die halben Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung in der Höhe von S 4.479,28 (darin sind S 960,-- an Barauslagen und S 319,93 an Umsatzsteuer enthalten) selbst und die andere Hälfte dieser Kosten vorläufig selbst zu tragen; die klagende Partei ist schließlich schuldig, der beklagten Partei die halben Kosten des Revisionsrekurses in der Höhe von S 3.519,28 (darin sind S 319,93 an Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

In der Kronen-Zeitung vom 16.November 1984 erschien ein Inserat der beklagten Parteien mit folgendem wesentlichen Wortlaut: 'Sensation Nr.4.

Topskischuhe zu ziehen; in allen Sportland-Filialen können Sie, wenn Sie eine Zahl mit der Ziffer 9 ziehen, einen Skischuh mit ausschäumbarem Innenschuh für nur S 1.000,-- erwerben. Nur am 17. November + 19.November!' Darunter - teilweise neben dem vorerwähnten Text - ist ein Skischuh abgebildet, der (infolge der auf dem Schuh ersichtlichen Bezeichnung) deutlich als Koflach-Modell zu erkennen ist. Nicht zu erkennen ist, ob es sich hiebei um einen Skischuh mit ausschäumbarem Innenschuh handelt. Dieser Schuh wird in dem Inserat wie folgt beschrieben:

'Koflach Attack: Bewährtes Allroundmodell aus PU, mit Doppelgelenkschnallen und Beugedämpfung. Gr. 39-48.' Daneben ist in auffälligen Lettern der Preis von S 1.295,-- angegeben. Neben dem abgebildeten Schuh steht das Wort 'Exklusiv Modell'. Diese angekündigte Aktion wurde so durchgeführt, daß in den Filialen der beklagten Parteien Behältnisse aufgestellt waren, in denen sich jeweils 100

bis 300 Zettel mit Nummern befanden. Drei dieser Zettel wiesen die Ziffer 9

auf. Wer aus dem Behältnis einen Zettel mit einer die Ziffer 9 enthaltenden Zahl zog, konnte einen ausschäumbaren Schuh um (bloß) S 1.000,-- kaufen. Der Koflach Attack ist kein solcher Schuh. Der Interessent mußte, um zu dem Behältnis zu gelangen, mit dem Verkaufspersonal nicht in Kontakt treten. Das Behältnis stand teils vor der Kasse, sodaß das Lokal nicht betreten werden mußte; teils war es neben dem Eingang aufgestellt.

Die klagende Partei erblickt in der Durchführung dieser Aktion einen Verstoß gegen das Rabattgesetz sowie gegen die §§ 1 und 28 UWG. Die beklagten Parteien gewährten einen Rabatt von S 295,-- bei einem Kaufpreis von S 1.295,--. In der Aktion sei aber auch ein mit dem Warenbezug verbundenes und daher unzulässiges Gewinnspiel zu erblicken. Schließlich werde auf die Kunden ein psychischer Kaufzwang ausgeübt, weil viele Kunden sich scheuen würden, nur wegen des Loses und ohne etwas zu kaufen das Sportgeschäft zu betreten. Die klagende Partei begehrt zur Sicherung ihres gleichlautenden Klagsanspruches, den beklagten Parteien mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, den Personen, die nach Ziehung von Zahlen in einer Filiale der beklagten Parteien eine Zahl mit einer bestimmten Ziffer gezogen haben, einen Sonderpreis für Schuhe anzukündigen und zu gewähren, insbesondere einen um S 1.295,-- ausgepreisten Schischuh um S 1.000,-- an jene Personen abzugeben und diesen anzukündigen, welche die Ziffer 9 enthält.

Das Erstgericht wies diesen Sicherungsantrag ab. Es vertrat auf der Grundlage des oben wiedergegebenen, als bescheinigt angenommenen Sachverhalts im wesentlichen die Rechtsauffassung, eine Rabattgewährung liege nicht vor, weil im beanstandeten Inserat lediglich eine Gewinnmöglichkeit angekündigt werde. Da die Teilnahme an dem Glücksspiel einen Kauf nicht voraussetze und die Interessenten mit dem Verkaufspersonal nicht in Kontakt treten müßten, sodaß ein psychischer Kaufzwang nicht ausgeübt werde, verstoße die Aktion auch nicht gegen die §§ 1 oder 28 UWG. Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es die beantragte einstweilige Verfügung erließ. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteigt. Das Rekursgericht vertrat auf der Grundlage des vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalts die Rechtsauffassung, für den Leser des Inserates stehe nicht die Ankündigung eines Sonderpreises, sondern eine Sensation im Rahmen eines Gewinnspieles im Blickfeld. Dieses Gewinnspiel stehe aber mit dem Warenabsatz in direktem Zusammenhang, weil die Ware trotz eines Gewinnes verbilligt gekauft werden müsse. Der übertriebene Anlockeffekt dieser Werbung werde dadurch verstärkt, daß nur 1 bis 3 % der Teilneher 'gewinnen' könnten. Die Ankündigung nähere sich daher schon beinahe einem 'plumpen Bauernfang'. Die beanstandete Werbung verstoße daher gegen die §§ 1, 28 UWG.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der beklagten Parteien mit einem auf die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses abzielenden Abänderungsantrag. Die klagende Partei beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zum Teil berechtigt.

Entgegen der Meinung des Rekursgerichts und der klagenden Partei liegt ein Verstoß der beklagten Parteien gegen den § 28 UWG nicht vor. Ein solcher Verstoß setzt voraus, daß der Kauf der Ware - sei es auch in versteckter Form - zur Bedingung für eine Beteiligung an dem Werbepreisausschreiben, Gewinnspiel oder dergleichen gemacht wird, zumindest aber die richtige Lösung der gestellten Aufgabe einen Kauf der Ware voraussetzt. Für die Annahme einer solchen Verknüpfung der Werbung mit dem Warenabsatz genügt es bereits, daß der Teilnehmer glaubt, es sei für ihn günstiger, die Ware zu kaufen (ÖBl.1985, 19, m.w.H.).

Eine derartige Verknüpfung liegt hier aber nicht vor. Der Kunde soll nach den für ihn erkennbaren Absichten der beklagten Parteien nicht kaufen, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können; er soll vielmehr ein Los ziehen, um für den Fall eines Gewinnes die Ware verbilligt kaufen zu können. Eine solche Gestaltung des Gewinnspiels erfüllt nicht die vorgenannten Voraussetzungen einer Verknüpfung von Ware und Gewinnspiel und verstößt daher nicht gegen den § 28 UWG. Gegen die Werbeaktion der beklagten Parteien bestehen aber auch unter dem Gesichtspunkt eines psychischen Kaufzwanges keine Bedenken. Da nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt die Interessenten, wenn sie dem teils vor der Kasse, teils neben dem Eingang aufgestellten Behältnis einen Nummernzettel entnehmen, mit dem Verkaufspersonal nicht in Kontakt treten müssen, besteht nicht die Gefahr, daß Interessenten, um nicht den Anschein zu erwecken, nur wegen des Gewinnspiels die Filiale betreten zu haben, etwas kaufen. Da auch ein übermaß an Gewinn nicht in Aussicht gestellt wird, liegen die Voraussetzungen eines übertriebenen Anlockeffektes ebenfalls nicht vor (Torggler, Aleatorische Werbespiele und Wettbewerbsrecht, ÖJZ 1977, 29 ff., insbesondere 38). Die Werbung ist daher nicht sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG.

Sie verstößt allerdings gegen den § 2 RabG. Die beklagten Parteien haben sich in der Ankündigung bereit erklärt, an den Interessenten, der eine Nummer mit der Ziffer 9 zieht, einen Skischuh mit ausschäumbarem Innenschuh um nur S 1.000,-- zu verkaufen. Gleichgültig, ob man nun davon ausgeht, daß ein Teil der Interessenten die Ankündigung auf den abgebildeten Skischuh 'Koflach Attack' und dessen Preis von S 1.295,-- bezieht, oder daß die Interessenten auf Grund von Fachkenntnissen wissen, daß es sich hiebei nicht um einen Skischuh mit ausschäumbarem Innenschuh handelt, sodaß sich das Gewinnspiel auf einen anderen, wesentlich teureren Schuh bezieht, wird dem Gewinner ein Skischuh zu einem erheblich niedrigeren Preis als dem für solche Schuhe von den beklagten Parteien allgemein verlangten (Normal-)Preis angeboten, wobei der Preisnachlaß 3 % (erheblich) übersteigt (vgl. auch Torggler a.a.O., 39).

Der dem Behältnis entnommene Zettel gibt dessen Inhaber, wenn die darauf enthaltene Zahl die Ziffer '9' aufweist, das Recht, den genannten Schuh zu dem erheblich geringeren Preis zu kaufen. Der Zettel hat daher den Charakter eines Gutscheines, der zum Kauf einer Ware um einen die zulässige Rabattgrenze übersteigenden niedrigeren Kaufpreis berechtigt. Dies verstößt aber gegen das Rabattverbot (SZ 53/50 mwH). Daß die beklagten Parteien am 17.November und 19. November 1984, also an den beiden Tagen, an denen das Gewinnspiel durchgeführt wurde, nach ihrem Vorbringen an andere Kunden einen solchen Schuh nicht verkauft haben, ändert nichts daran, daß es sich bei dem herabgesetzten Preis um einen nur den Gewinnern gewährten individuellen Sonderpreis und nicht um den von den beklagten Parteien allgemein verlangten Normalpreis handelte. Eine - grundsätzlich zulässige - Preisermäßigung darf nicht als besondere Kulanz erscheinen, sondern muß sich als das deklarieren, was sie wirklich ist, nämlich eine aus sachlichen Gründen gerechtfertigte Preisreduktion. Ein zulässiger Preisnachlaß liegt nur dann vor, wenn er nicht auf der Person des Abnehmers, sondern auf anderen Gründen beruht (ÖBl. 1984, 157 m.w.H.). Diese Voraussetzungen liegen aber hier nicht vor, weil die beklagten Parteien den Preis nur an den - für die Beurteilung des Normalpreises belanglosen - zwei Tagen und nur für solche Kunden herabgesetzt haben, die ein Gewinnlos gezogen hatten. Daraus folgt, daß nach den Ergebnissen des Provisorialverfahrens die beklagten Parteien gegen den § 2 RabG verstoßen haben, sodaß der Unterlassungsanspruch insoweit bescheinigt ist. Dem Sicherungsantrag war daher in diesem auf das Rabattgesetz abgestellten Umfang stattzugeben. Das auf das uneingeschränkte Verbot der Ankündigung und Durchführung solcher Verkäufe zu Sonderpreisen gerichtete Mehrbegehren war hingegen abzuweisen.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 78, 393 Abs 1, 402 EO, §§ 43 Abs 1, 50, 52 ZPO begründet.