TE OGH 1985/6/12 3Ob528/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache des Antragstellers Adalbert A, Beamter, 1030 Wien, Jacquingasse 51, vertreten durch Dr. Robert Hyros, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegner 1) Hilda Maria B, Hauseigentümerin, 1010 Wien, Kärntnerstraße 17, früher vertreten durch den Abwesenheitskurator Dr. Kurt Lindenthaler, Rechtsanwalt in Wien und 2) Dipl.Ing.Ernst C, Kaufmann, 4060 Leonding, Hackstraße 12, bzw. allenfalls Herbert D, Immobilienverwalter, 1030 Wien, Jacquingasse 51, wegen Benützungsregelung, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 19.Oktober 1984, GZ 43 R 1218/84-20, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 13.Juli 1984, GZ 6 Nc 459/83-14, bestätigt wurde, folgenden Beschluß gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Am 16.9.1983 stellte Adalbert A als 1/24-tel Miteigentümer der Liegenschaft EZ 1501 KG Margarethen Haus Wien 5., Gießaufgasse 23 den Antrag auf Erlassung einer Benützungsregelung in der Weise, daß ihm die kürzlich freigewordene Wohnung top.7 bis 8

durch Begründung eines Hauptmietrechtes zugewiesen werde. Als Antragsgegner nannte der Antragsteller 1.) Hilda Maria B, der 13/24 Miteigentumsanteile zustehen, sowie 2.) Dipl.Ing.Ernst C, dem früher 10/24-tel Miteigentumsanteile zustanden.

Hilda Maria B wies in ihrer von ihrem Abwesenheitskurator eingebrachten Stellungnahme darauf hin, daß Dipl.Ing.Ernst C seine 10/24-Anteile an Ernst E verkauft habe, welcher die Wohnung an eine Frau Cornelia F vermietet habe, dies zunächst ohne ihre Zustimmung als Mehrheitseigentümerin, welche aber in der Folge nachgebracht worden sei. Die Wohnung sei daher nicht verfügbar und es fehle auch an der passiven Antragslegitimation des Dipl.Ing.Ernst C. Dipl.Ing.Ernst C äußerte sich zum Antrag dahin, daß er erklärte, keine Einwände gegen die Benützungsregelung zu haben, da er seine Anteile im 'Sommer' (1983) an Ernst E verkauft habe und daher keinen Anspruch auf die strittige Wohnung mehr erhebe.

Der Antragsteller wurde aufgefordert, zur öußerung der Hilda Maria B Stellung zu nehmen und hielt seinen Antrag mit der Begründung aufrecht, er bezweifle, daß diese dem Mietvertrag zugestimmt habe, da sie unbekannten Aufenthaltes sei, die nur faktische aber rechtswidrige Benützung der Wohnung durch Cornelia F könne an der Berechtigung seines Antrages nichts ändern.

über weitere Aufforderung des Gerichtes teilte der Antragsteller mit, das Haus Wien 5., Gießaufgasse 23 habe insgesamt 21 Wohnungen, von denen lediglich die Wohnungen 7 und 8 freistünden. Aus einem von Amts wegen eingeholten Grundbuchsauszug stellte das Erstgericht fest, daß auf Grund des Kaufvertrages vom 10.8.1983 auf den strittigen 10/24-tel Miteigentumsanteilen das Eigentumsrecht für Herbert D einverleibt wurde. Das Erstgericht stellte daher dem Herbert D den Antrag um die ergänzende Stellungnahme des Antragstellers sowie die Stellungnahme der Hilda Maria B zu und forderte ihn zur öußerung auf.

Herbert D kam dieser öußerung nach und erklärte sich mit der Zuweisung der Wohnung an den Antragsteller einverstanden. Das Erstgericht wies daraufhin den Antrag mit der Begründung ab, die strittige Wohnung sei derzeit nicht verfügbar, weil sie an Cornelia F vermietet sei. In einem Mietshaus zähle nämlich die Vermietung einer Wohnung zur ordentlichen Verwaltung. Da der damalige 10/24-tel Miteigentümer und nachträglich auch die Mehrheitseigentümerin Hilda Maria B dem Mietvertrag zugestimmt hätten, sei dieser rechtsgültig zustandegekommen.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes mit der Begründung, der Antrag sei schon deshalb verfehlt, weil nicht alle Miteigentümer am Verfahren beteiligt seien. Daß Herbert D dem Antrag zustimme, genüge nicht, zumal der Antragsteller in seinem Rekurs gegen den Beschluß des Erstgerichtes ausdrücklich erklärt habe, sein Rekurs richte sich nur mehr gegen Hilda Maria B.

Gegen den Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz wendet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Der Antragsteller macht in seinem Revisionsrekurs nur geltend, daß sich ein Antrag auf Benützungsregelung nur gegen diejenigen Miteigentümer richten müsse, welche der angestrebten Regelung nicht zustimmen, im übrigen habe er aber seinen Antrag ohnedies gegen alle Miteigentümer gerichtet, die im Zeitpunkt der Antragseinbringung als solche im Grundbuch aufgeschienen seien.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Gemäß § 16 AußStrG kann im Verfahren Außerstreitsachen ein Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz, das den Beschluß des Gerichtes erster Instanz bestätigt, nur wegen offenbarer Gesetzwidrigkeit, wegen Aktenwidrigkeit oder wegen Nichtigkeit in dritter Instanz angefochten werden. Aktenwidrigkeit oder Nichtigkeit werden nicht einmal andeutungsweise geltend gemacht, die Lösung des von der zweiten Instanz behandelnden Rechtsproblems stellt aber auch keine offenbare Gesetzwidrigkeit dar.

Eine solche liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die zur Beurteilung gestellte Frage im Gesetz so eindeutig geklärt ist, daß ein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers nicht aufkommen kann und trotzdem eine damit im Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wurde (MietSlg 32.747, 33.699, 34.799, 35.840). Ob im Verfahren wegen Benützungsregelung einer gemeinschaftlichen Sache alle Miteigentümer der Liegenschaft auf der einen oder anderen Seite, also entweder als Antragsteller oder als Antragsgegner am Verfahren beteiligt sein müssen oder ob es genügt, den Antrag nur gegen diejenigen Miteigentümer zu richten, welche mit der angestrebten Benützungsregelung nicht einverstanden sind, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes verlangt wegen der für und gegen alle Miteigentümer wirkenden Entscheidung im allgemeinen die Beteiligung aller Miteigentümer (so besonders deutlich auch die vom Antragsteller in seinem Revisionsrekurs zitierte Entscheidung MietSlg 27.630, siehe aber auch seither Entscheidungen wie MietSlg 32.069 oder 33.077). Wenn daher das Gericht zweiter Instanz im Sinne dieser Rechtsprechung entschied, kann darin keine offenbare Gesetzwidrigkeit liegen.

Aber auch die Frage, ob eine in diesem Sinn fehlende Partei - wie dies das Erstgericht tat - von Amts wegen beigezogen werden kann (verneinend MietSlg 27.630) bzw. ob dies zumindest dann nicht angeht, wenn sich der Antragsteller - wie in seinem Rekurs - gegen die Einbeziehung des fehlenden Miteigentümers ausgesprochen hat (vgl.dazu MietSlg 32.069), ist im Gesetz nicht geregelt, so daß auch in diesem Zusammenhang keine offenbare Gesetzwidrigkeit vorliegen kann. Und schließlich ist auch die Frage eines während des Verfahrens eintretenden Wechsels in den Eigentumsverhältnissen bzw. eines erst während des Verfahrens, wenn auch mit einem früheren Rang im Grundbuch durchgeführten Eigentumsüberganges im Gesetz nirgends geregelt, weil etwa § 234 ZPO nicht ohne weiteres auch im Außerstreitverfahren angewendet werden kann.

Der unzulässige Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.