Index
E3L E05200500;Norm
31976L0207 Gleichbehandlungs-RL Beschäftigung Berufsbildung Art6;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde der Mag. K in K, vertreten durch Dr. Josef Lachmann, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Garnisonsgasse 7/12A, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 8. September 2003, Zl. 4235.230351/18-III/9/03, betreffend Ersatzanspruch nach § 15 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GBG), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde der Mag. K in K, vertreten durch Dr. Josef Lachmann, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Garnisonsgasse 7/12A, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 8. September 2003, Zl. 4235.230351/18-III/9/03, betreffend Ersatzanspruch nach Paragraph 15, des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GBG), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin steht als Oberstudienrätin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
Im Mai 2001 wurde im Amtsblatt zur Wiener Zeitung im Bereich des Stadtschulrates Wien die Stelle eines Landesschulinspektors/einer Landesschulinspektorin der Verwendungsgruppe SI 1 für Sozialakademien, Lehranstalten für Tourismus, soziale und wirtschaftliche Berufe ausgeschrieben. Auf die ausgeschriebene Stelle bewarben sich zehn Personen, darunter die Beschwerdeführerin, die ab September 2001 die gegenständliche Funktion provisorisch ausübte.
In einer Sitzung des Kollegiums des Stadtschulrates für Wien (im Folgenden: Stadtschulrat) vom 19. Juni 2002 wurde ein Dreiervorschlag erstattet, in welchem der männliche Bewerber R an erster Stelle, die Beschwerdeführerin an zweiter und eine weitere Bewerberin an dritter Stelle gereiht wurde.
Begründend wurde dazu Folgendes ausgeführt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Herr Oberstudienrat Professor Mag. R war mehrere Monate mit der Leitung der Tourismusschulen 'Modul' betraut. Die Stellungnahme des Schulleiters bescheinigt in diesem Zusammenhang seine Führungsqualität.
Er war 12 Jahre im Rahmen des Berufspädagogischen Institutes in eigener Verantwortung für die Planung der Lehrerfortbildung der Wiener BMHS zuständig.
Durch die Vorsitzführung von verschiedenen für das Schulwesen wichtigen Kommissionen konnte er seine Fähigkeit zur Koordination, Leitung und Führung von Gruppen beweisen.
Beim strukturierten Interview und bei der computerunterstützten Potentialanalyse bewies er seine hervorragende Einsatzbereitschaft, Führungstätigkeit, Organisationsfähigkeit und Teamfähigkeit sowie weit reichende Sach- , Sozial- und Ich-Kompetenz.
Über einen Zeitraum von 8 Jahren hat er als Vorsitzender bei Reifeprüfungen die jeweilige Schulaufsichtsbeamtin vertreten.
Die langjährige Tätigkeit auf verschiedenen Personalvertretungsebenen, davon seit über 10 Jahren im Fachausschuss, hat einen hervorragenden Einblick in die Verwaltungsabläufe des Stadtschulrates für Wien und des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur gebracht und eine Fülle von Erfahrungen im Umgang mit Funktionsträgern verschiedenster Hierachiestufen vermittelt. Solide dienstrechtliche Kenntnisse sind in einer derartigen Funktion unabdingbar. Die mehrmalige Wahl ist auch eine Bestätigung für das Vertrauen, das die Kollegenschaft in Herrn Oberstudienrat Professor Mag. R setzt. Aufgabe der Personalvertretung ist es auch, in Konfliktlösungen zu einer konsensualen Lösung beizutragen; die Fähigkeit zur Konfliktlösung wird auch in der Stellungnahme des Direktors hervorgehoben.
Die Funktion des Obmann des Fachausschusses sowie die Verwendung als Lehrer an verschiedenen Schulformen der BMHS insgesamt, stellen eine breite Sichtweise für die Erfordernisse der beruflichen Bildung sicher.
Er wird daher an erster Stelle gereiht.
Frau Professor Mag. K (die Beschwerdeführerin) war 16 Jahre lang als Administratorin Mitglied des Führungsteams der Höheren Bundeslehranstalt für Tourismus und wirtschaftliche Berufe Wien 21 und wurde dabei auch fallweise zur Leitervertretung herangezogen.
Sie war Mitglied der Disziplinarkommission für Schulleiter und sonstige Lehrer sowie Erzieher und vertritt seit 1999 als Vorsitzende bei Reifeprüfungen die jeweilige Schulaufsichtsbeamtin.
Beim strukturierten Interview und bei der computerunterstützten Potentialanalyse stellte sie ihre überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft, Führungstätigkeit, Organisationsfähigkeit und Teamfähigkeit sowie Sach-, Sozial- und Ich-Kompetenz unter Beweis.
Am erfolgreichen Schulentwicklungsprozess HLW/T war sie durch die Leitung der Workshops zur Erarbeitung des Schulprogramms und der Feedback-Sitzungen zur Leitbildentwicklung maßgeblich beteiligt.
Als Dienststellenausschussobfrau und Mitglied des Schulgemeinschaftsausschusses der Höheren Bundeslehranstalt für Tourismus und wirtschaftliche Berufe Wien 21 konnte sie wertvolle Erfahrungen in Konfliktregelung und Konsensfindung sammeln.
Sie wird daher an zweiter Stelle gereiht."
Diesem Dreiervorschlag lagen die Ergebnisse des strukturierten Interviews und der computerunterstützten Potenzialanalyse (CPA) bei. Daraus geht hervor, dass die Beschwerdeführerin beim strukturierten Interview 90,25 Punkte und bei der CPA 118 Punkte, der Bewerber R beim strukturierten Interview 62,33 Punkte und bei der CPA 130 Punkte erreicht hat.
Mit Schreiben vom 23. Juli 2002 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, die Bundes-Gleichbehandlungskommission (im Folgenden: B-GBK) möge in einem Gutachten nach § 23 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. Nr. 100/1993 (im Folgenden: B-GBG) feststellen, dass sie durch die Reihung im Dreiervorschlag des Stadtschulrates in ihrem Recht auf Gleichbehandlung und überdies das Frauenförderungsgebot verletzt worden sei.Mit Schreiben vom 23. Juli 2002 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, die Bundes-Gleichbehandlungskommission (im Folgenden: B-GBK) möge in einem Gutachten nach Paragraph 23, des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 100 aus 1993, (im Folgenden: B-GBG) feststellen, dass sie durch die Reihung im Dreiervorschlag des Stadtschulrates in ihrem Recht auf Gleichbehandlung und überdies das Frauenförderungsgebot verletzt worden sei.
Begründend führte sie dazu zusammengefasst aus, die Reihung des Stadtschulrates sei weder schlüssig noch nachvollziehbar. Wesentliche Qualifikationen, wie beispielsweise die provisorische Ausübung der Funktion einer Landesschulinspektorin seit fast über einem Jahr zur vollsten Zufriedenheit der Schulen und Schulbehörden, die Teilnahme an zahllosen Fortbildungsveranstaltungen als Teilnehmerin oder als Seminarleiterin, die Planung und Durchführung von zahlreichen schulischen Veranstaltungen, die Bescheinigung der optimalen Eignung seitens des Schulleiters und die maßgebliche Mitarbeit beim Aufbau einer gesamten Schule als Administratorin, seien übergangen worden. Aus der Personalvertretungstätigkeit des R sei versucht worden, auf hervorragende Fähigkeit zur Konfliktlösung zu schließen. Die Fähigkeit zur Konfliktlösung sei jedoch nur ein Merkmal im Anforderungsprofil der Schulaufsicht. Darüber hinaus wäre diese Fähigkeit über die psychologischen Tests und das Interview zu klären gewesen. Beim Bewerber R sei die Leitung einer Schule über mehrere Monate und die positive Stellungnahme des Schulleiters lobend erwähnt worden, bei ihr wiederum fehlten entsprechende Hinweise. Völlig ungeklärt bleibe auch, welche Bedeutung dem durchgeführten Test und dem Interview beigemessen worden sei. So seien ihr "überdurchschnittliche" persönliche Fähigkeiten, dem R "hervorragende" sowie (nur) "weit reichende" Kompetenzen zugesprochen worden. Die Qualifikation des R und ihre sei zumindest gleich zu bewerten. Bei den Landesschulinspektoren des Bundeslandes Wien sei keine Frauenquote von 40 % erreicht. Während R bestqualifiziert sein soll, sei er im Dreiervorschlag zur vorläufigen Betrauung nicht einmal aufgeschienen. Auch habe das gegenständliche Verfahren den Richtlinien betreffend das Verfahren bei der Bewerbung um leitende Funktionen im Schuldienst (veröffentlicht im Verordnungsblatt des Stadtschulrates Nr. 5/2000 unter Nr. 30) widersprochen. Diesem Antrag lag eine weitere Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2002 bei.
Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26. Juli 2002 eine weitere Stellungnahme abgegeben hatte, führte der Stadtschulrat mit Schriftsatz vom 18. September 2002 unter anderem aus, dass die von der Beschwerdeführerin angesprochenen wesentlichen Bereiche ihrer Tätigkeit Teil der Grundlagen für die im Dreiervorschlag zusammengefasste Bewertung gewesen seien. Im für sie erstellten Gutachten sei zum Beispiel gerade ihre besondere Erfüllung der Administratorenfunktion als "Mitglied des Führungsteams" angesprochen worden, wobei sich derartige Gutachten notwendigerweise auf Schwerpunkte bzw. Unterschiede zwischen den für die einzelnen Bewerber vorliegenden Informationen bezögen.
Nachdem der Stadtschulrat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 eine Gegenüberstellung der einzelnen Qualifikationen der Beschwerdeführerin und des R vorgenommen hatte und die Beschwerdeführerin in der Folge zwei weitere Stellungnahmen abgab, wurde dem R mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 26. November 2002 die ausgeschriebene Planstelle verliehen. Mit Bescheid vom selben Tag wurde die Bewerbung der Beschwerdeführerin von der belangten Behörde abgewiesen.
Mit Gutachten der B-GBK vom 18. Dezember 2002 wurde ausgesprochen, dass die Entscheidung des Stadtschulrates, R an die erste und die Beschwerdeführerin an die zweite Stelle des Dreiervorschlages zu reihen, eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes im Sinne des § 3 Z. 5 B-GBG darstelle.Mit Gutachten der B-GBK vom 18. Dezember 2002 wurde ausgesprochen, dass die Entscheidung des Stadtschulrates, R an die erste und die Beschwerdeführerin an die zweite Stelle des Dreiervorschlages zu reihen, eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes im Sinne des Paragraph 3, Ziffer 5, B-GBG darstelle.
Zur Begründung führte die B-GBK im Wesentlichen aus, dass aus den Stellungnahmen des Stadtschulrates keine sachliche Begründung für die vorgenommene Reihung herausgelesen werden könne. Aus den übermittelten Tabellen bezüglich CPA und strukturierten Interview gehe hervor, dass R bei der CPA einen Vorsprung von 12 Punkten und die Beschwerdeführerin beim strukturierten Interview einen Vorsprung von knapp 30 Punkten aufweise. Beide Teile des Objektivierungsverfahrens zusammen, ergäben einen Vorsprung der Beschwerdeführerin. Die Schlüsse, die im Dreiervorschlag aus CPA und strukturierten Interview gezogen worden seien, nämlich unter anderem hervorragende Einsatzbereitschaft sowie weit reichende Sach- und Sozialkompetenz des R und (nur) überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft sowie (bloße) Sach- und Sozialkompetenz der Beschwerdeführerin stimmten mit dem Punkteergebnis nicht überein. Die provisorische Betrauung der Beschwerdeführerin mit gegenständlicher Funktion sei nach Erstellung eines Dreiervorschlages erfolgt. R hätte sich ebenfalls beworben, sei jedoch nicht in diesen ersten Dreiervorschlag aufgenommen worden. Die Begründung des in der Sitzung der B-GBK anwesenden Vertreters des Stadtschulrates Dr. WR, wonach dieser Umstand mit der "eigenen Struktur" von Privatschulen zu erklären sei und damit, dass man für provisorische Funktionen keine Direktoren heranziehen wolle, da es unangenehm sei, wenn ein Direktor ein Jahr anwesend sei und danach, im Falle der Nichternennung, wieder an die Schule zurück müsse, sei eindeutig konstruiert, denn R hätte diese Funktion nur von Mai bis August 2001 inne gehabt, wovon drei Monate in die Ferienzeit gefallen seien. Wenn Dr. WR weiters vorbringe, die Beschwerdeführerin habe durch die provisorische Tätigkeit das Glück gehabt, ihre Fähigkeiten beweisen zu können, sei darin keine nachvollziehbare Begründung zu sehen, weshalb man R, dessen Qualifikation ja bereits seit seiner Bewerbung im Frühjahr 2001 bekannt gewesen sei, nicht provisorisch betrauen habe können. Die Qualifikation der Beschwerdeführerin hätte offenbar ursprünglich eindeutig für ihre Betrauung gesprochen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass entgegen der gängigen Praxis eine erfolgreiche, einjährige provisorische Tätigkeit nicht in die Beurteilung mit einfließe. In Gutachten der B-GBK sei es mehrfach kritisiert worden, wenn Behörden einer Person durch die provisorische Betrauung einen Vorteil im Hinblick auf die definitive Besetzung verschafft hätten. Diese Kritik richte sich naturgemäß gegen provisorische Aufgabenübertragung an nicht oder nicht ausreichend qualifizierte BewerberInnen. Im vorliegenden Fall könne von mangelnder Qualifikation nicht die Rede sein. Als ausschlaggebendes Kriterium für die vorgenommene Reihung stellte sich die Tätigkeit von R im Fachausschuss heraus. Diese Tätigkeit habe laut Dienstbehörde die Sach- und Sozialkompetenz gleichzeitig gefördert und bewiesen. Die Beschwerdeführerin sei jedoch gerade in jenen Fähigkeiten besser bewertet worden, die R im Zusammenhang mit seiner Funktion im Fachausschuss erworben und bewiesen haben soll. Zum Vergleich sei insbesondere auf die Bewertung der Kriterien "Problembewältigung" (6:4 Punkte für die Beschwerdeführerin), "Informationsgehalt" im strukturierten Interview (6-6, 5:2, 5-4 Punkte für die Beschwerdeführerin), "Leistungsbereitschaft" (5:1 Punkte für die Beschwerdeführerin) hinzuweisen. Der Stadtschulrat habe somit die Frage, inwiefern sich die Tätigkeit in der Personalvertretung qualifizierend für die Ausübung der gegenständlichen Funktion ausgewirkt habe, nicht beantwortet. Ein korrekter Quervergleich der fachlichen und persönlichen Qualifikationen der Beschwerdeführerin und des R sei nicht angestellt worden und die zu Gunsten von R getroffenen Feststellungen im Verfahren vor der B-GBK unbegründet geblieben. Der Stadtschulrat habe somit nicht darzulegen vermocht, dass nicht auf das Geschlecht bezogene Gründe bei der Erstellung des Dreiervorschlages maßgebend gewesen seien.
Mit Schreiben vom 6. Februar 2003 beantragte die Beschwerdeführerin die Überweisung der Bezugsdifferenz für sechs Monate gemäß § 15 B-GBG. Begründend führte sie dazu im Wesentlichen aus, mit Gutachten der B-GBK vom 18. Dezember 2002 sei festgestellt worden, dass sie dadurch diskriminiert worden sei, nicht an erster Stelle gereiht worden zu sein. Sie habe daher Anspruch auf die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, wobei auf Grund der vorliegenden Umstände ein Schadenersatz in Höhe von sechs Monaten angemessen sei.Mit Schreiben vom 6. Februar 2003 beantragte die Beschwerdeführerin die Überweisung der Bezugsdifferenz für sechs Monate gemäß Paragraph 15, B-GBG. Begründend führte sie dazu im Wesentlichen aus, mit Gutachten der B-GBK vom 18. Dezember 2002 sei festgestellt worden, dass sie dadurch diskriminiert worden sei, nicht an erster Stelle gereiht worden zu sein. Sie habe daher Anspruch auf die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, wobei auf Grund der vorliegenden Umstände ein Schadenersatz in Höhe von sechs Monaten angemessen sei.
Mit Bescheid des Stadtschulrates vom 31. März 2003 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin abgewiesen.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdeführerin könne an herausragenden Qualifikationen vor allem auf ihre Tätigkeit als Administratorin an der HBLA Wien 21 über mehr als 15 Jahre, in der Schulentwicklung und in der Lehrerfortbildung verweisen, weshalb sie im Ernennungsvorschlag des Stadtschulrates an zweiter Stelle gereiht worden sei. Demgegenüber könne R an Qualifikationen vor allem auf Schulpraxis auch über den HBLA-Bereich hinaus und auf einen breiten Überblick über den gesamten Bereich der berufsbildenden weiterführenden Schulen als Fachausschussvorsitzender für mehr als 10 Jahre sowie auf vielfältige Mitwirkung im Rahmen von Lehrplan- und weiteren Gutachterkommissionen beim Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur verweisen und sei deshalb an erster Stelle gereiht worden. Dem Schadenersatzbegehren fehle die Grundlage.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Berufung, in welcher sie vorbrachte, dass nach Feststellung der Diskriminierung durch das Gutachten der B-GBK Schadenersatz gesetzlich zwingend vorgeschrieben sei. Der Bund sei bei seiner Entscheidung über den Schadenersatzanspruch an das Gutachten der B-GBK gebunden.
Nachdem die Beschwerdeführerin von der belangten Behörde aufgefordert wurde, näher darzulegen, worin die schadensbegründende Diskriminierung zu sehen sei, berief sich diese auf das Gutachten der B-GBK.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 8. September 2003 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin abgewiesen.
Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Sachverhaltes und der Rechtslage im Wesentlichen aus, unter dem Begehren der Beschwerdeführerin sei ein Antrag auf Schadenersatz nach § 15 Abs. 2 Z. 2 B-GBG zu verstehen, da es um die Bekämpfung einer für die Besetzungsentscheidung vorbereitenden Verfahrenshandlung gehe. Der Anspruch nach § 15 Abs. 2 Z. 2 B-GBG beschränke sich auf die Bezugsdifferenz bis zu drei Monaten. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Rechtsmeinung, wonach das Gutachten der B-GBK in Verbindung mit § 15 B-GBG zwingend die Zuerkennung von Schadenersatz bedeute, finde in der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Deckung. Aus den Überlegungen und Schlussfolgerungen der B-GBK könne keine Verpflichtung des Bundes, für einen zu vertretenden Schaden eintreten zu müssen, abgeleitet werden. Dem Rückschluss der B-GBK, der Stadtschulrat könne nicht darlegen, warum R zum damaligen Zeitpunkt (in einem getrennt zu betrachtenden Verfahren) nicht zur provisorischen Betrauung vorgeschlagen worden sei und deswegen bei der definitiven Besetzung gar nicht geeignet sein könne, sei nicht zu folgen. Dies würde bedeuten, dass der Stadtschulrat bei der definitiven Besetzung nur solche BewerberInnen vorschlagen dürfte, die bereits beim provisorischen Betrauungsverfahren im Dreiervorschlag enthalten gewesen seien. Dabei sei jedoch zu berücksichtigen, dass die zwei Verfahren auf Grund zweier unterschiedlicher Ausschreibungen erfolgt seien, unterschiedliche BewerberInnen daran teil genommen hätten und das Verfahren zur provisorischen Betrauung ohne ein Objektivierungsverfahren und ohne Hearing durchgeführt worden sei. Die provisorischen Personalentscheidungen hätten natürlich auch unter Berücksichtigung der bestehenden Personalsituation an den Schulen oder in dem Bereich, in dem die vorläufig zu betrauende Person tätig sei, stattzufinden, sodass es nicht konstruiert erscheine, wenn wegen einer Direktorenvertretungstätigkeit des K im Zeitraum zwischen Mai 2001 und August 2001 auf dessen Aufnahme in den Dreiervorschlag zur provisorischen Betrauung verzichtet worden sei. Gerade im Zeitpunkt der Erstellung des Dreiervorschlages für die provisorische Betrauung im Juni 2001 habe R die Funktion eines Schulleiters ausgeübt. Es sei daher sehr wohl nachvollziehbar, dass gerade in der pädagogisch und schulisch sensiblen Phase am Ende eines Unterrichtsjahres (Schlusskonferenz, Notenkonferenz, Reifeprüfungstermin, provisorische Lehrfächerverteilung, Personaleinsatzplanung für das nächste Schuljahr, ...) ein Direktor nicht von seiner Funktion abberufen werde, überhaupt dann, wenn es sich vorerst nur um eine vorübergehende und provisorische Ausübung einer Funktion handle. Auch erweise sich der Schluss der B-GBK, dass es mehrmals von ihr kritisierte gängige Praxis sei, provisorische Betrauungszeiten zur Beurteilung heranzuziehen, dies jedoch in gegenständlicher Angelegenheit nicht erfolgt sei, als unzulässiger Zirkelschluss. Die B-GBK wolle die mehrmals kritisierte Praxis dann zur Beurteilung für die definitive Besetzung einer Funktion zulassen, wenn die provisorische Ausübung durch eine qualifizierte Bewerberin erfolgt sei. Diese Auslegung würde dazu führen, dass der Zeitraum einer provisorischen Betrauung dann für die definitive Besetzung herangezogen werden könnte, wenn die zur definitiven Besetzung berufene Behörde der Meinung sei, die Person sei qualifiziert, nicht jedoch wenn die entsprechende zur Entscheidung zuständige Behörde die Person für nicht qualifiziert halte. Diese von der B-GBK angedachte einzelfallabhängige Differenzierung, dass je nach Beurteilung der Qualifikation durch die für die letztendliche Entscheidung zuständige Stelle Zeiträume zur Entscheidungsfindung teilweise herangezogen werden und teilweise nicht, erscheine weder sachgerecht noch begründbar.Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Sachverhaltes und der Rechtslage im Wesentlichen aus, unter dem Begehren der Beschwerdeführerin sei ein Antrag auf Schadenersatz nach Paragraph 15, Absatz 2, Ziffer 2, B-GBG zu verstehen, da es um die Bekämpfung einer für die Besetzungsentscheidung vorbereitenden Verfahrenshandlung gehe. Der Anspruch nach Paragraph 15, Absatz 2, Ziffer 2, B-GBG beschränke sich auf die Bezugsdifferenz bis zu drei Monaten. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Rechtsmeinung, wonach das Gutachten der B-GBK in Verbindung mit Paragraph 15, B-GBG zwingend die Zuerkennung von Schadenersatz bedeute, finde in der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Deckung. Aus den Überlegungen und Schlussfolgerungen der B-GBK könne keine Verpflichtung des Bundes, für einen zu vertretenden Schaden eintreten zu müssen, abgeleitet werden. Dem Rückschluss der B-GBK, der Stadtschulrat könne nicht darlegen, warum R zum damaligen Zeitpunkt (in einem getrennt zu betrachtenden Verfahren) nicht zur provisorischen Betrauung vorgeschlagen worden sei und deswegen bei der definitiven Besetzung gar nicht geeignet sein könne, sei nicht zu folgen. Dies würde bedeuten, dass der Stadtschulrat bei der definitiven Besetzung nur solche BewerberInnen vorschlagen dürfte, die bereits beim provisorischen Betrauungsverfahren im Dreiervorschlag enthalten gewesen seien. Dabei sei jedoch zu berücksichtigen, dass die zwei Verfahren auf Grund zweier unterschiedlicher Ausschreibungen erfolgt seien, unterschiedliche BewerberInnen daran teil genommen hätten und das Verfahren zur provisorischen Betrauung ohne ein Objektivierungsverfahren und ohne Hearing durchgeführt worden sei. Die provisorischen Personalentscheidungen hätten natürlich auch unter Berücksichtigung der bestehenden Personalsituation an den Schulen oder in dem Bereich, in dem die vorläufig zu betrauende Person tätig sei, stattzufinden, sodass es nicht konstruiert erscheine, wenn wegen einer Direktorenvertretungstätigkeit des K im Zeitraum zwischen Mai 2001 und August 2001 auf dessen Aufnahme in den Dreiervorschlag zur provisorischen Betrauung verzichtet worden sei. Gerade im Zeitpunkt der Erstellung des Dreiervorschlages für die provisorische Betrauung im Juni 2001 habe R die Funktion eines Schulleiters ausgeübt. Es sei daher sehr wohl nachvollziehbar, dass gerade in der pädagogisch und schulisch sensiblen Phase am Ende eines Unterrichtsjahres (Schlusskonferenz, Notenkonferenz, Reifeprüfungstermin, provisorische Lehrfächerverteilung, Personaleinsatzplanung für das nächste Schuljahr, ...) ein Direktor nicht von seiner Funktion abberufen werde, überhaupt dann, wenn es sich vorerst nur um eine vorübergehende und provisorische Ausübung einer Funktion handle. Auch erweise sich der Schluss der B-GBK, dass es mehrmals von ihr kritisierte gängige Praxis sei, provisorische Betrauungszeiten zur Beurteilung heranzuziehen, dies jedoch in gegenständlicher Angelegenheit nicht erfolgt sei, als unzulässiger Zirkelschluss. Die B-GBK wolle die mehrmals kritisierte Praxis dann zur Beurteilung für die definitive Besetzung einer Funktion zulassen, wenn die provisorische Ausübung durch eine qualifizierte Bewerberin erfolgt sei. Diese Auslegung würde dazu führen, dass der Zeitraum einer provisorischen Betrauung dann für die definitive Besetzung herangezogen werden könnte, wenn die zur definitiven Besetzung berufene Behörde der Meinung sei, die Person sei qualifiziert, nicht jedoch wenn die entsprechende zur Entscheidung zuständige Behörde die Person für nicht qualifiziert halte. Diese von der B-GBK angedachte einzelfallabhängige Differenzierung, dass je nach Beurteilung der Qualifikation durch die für die letztendliche Entscheidung zuständige Stelle Zeiträume zur Entscheidungsfindung teilweise herangezogen werden und teilweise nicht, erscheine weder sachgerecht noch begründbar.
Zum beruflichen Lebenslauf der Beschwerdeführerin sei zu bemerken, dass sie im Jahr 1975 das Zeugnis für das Lehramt an Höheren Schulen für die Unterrichtsgegenstände Französisch und Leibesübungen erworben habe. Sie habe seit 1976 unterrichtet und sei seit dem Schuljahr 1985/86 Administratorin an der HLW/T Wien 21. Mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2001 sei sie zur Ausübung der provisorischen Funktion einer Landesschulinspektorin dem Stadtschulrat dienstzugeteilt worden und habe für ca. eineinhalb Jahre die Tätigkeit eines entsprechenden Schulaufsichtsorganes ausgeübt. Als besondere Eignungen für diese Tätigkeit weise sie eine umfassende Anzahl an Teilnahmen bei Fortbildungsveranstaltungen, Tätigkeiten in der Lehrerfort- und Lehrerausbildung, Teilnahme an Projekten der Schulentwicklung auf. Auf Grund ihres beruflichen Lebenslaufes könne für die angestrebte Funktion insbesondere ihre Tätigkeit als Administratorin, mit all den damit verbundenen Aufgaben (Erstellen des Terminplanes, Mitarbeit bei der Erstellung der Lehrfächerverteilung, des Stundenplanes, des Raumplanes, der Suppliereinteilung, Planung und Organisation der Elternsprechtage und der Tage der "Offenen Tür", Leitung der Schulkonferenzen in Vertretung der Direktorin, Teilnahme an Sitzungen in Vertretung der Schuldirektorin, u.a), ihr aktives und passives Engagement in der Fortbildung, ihre Tätigkeit als Vorsitzende der Reifeprüfung in den Jahren 1999, 2000, 2001, ihre Mitgliedschaft in der Disziplinarkommission von 1993 bis 1997, die einjährige Tätigkeit als Obfrau des Dienststellenausschusses 1983/1984 und die sonstigen schulischen Tätigkeiten (Kustos, Jahrgangsvorständin bis 1998) zur Beurteilung herangezogen werden. Ihre Qualifikation spreche durchaus für ihre Aufnahme in den Dreiervorschlag durch den Stadtschulrat, wobei diese Aufzählung nicht vollständig sei, sondern damit die wesentlichen entscheidungsrelevanten Merkmale im beruflichen Lebenslauf festgehalten seien. Dieser Beurteilung entspreche auch die Stellungnahme ihrer Direktorin vom 26. Juni 2001.
Der Mitbewerber R habe seine Lehramtsprüfung im Februar 1972 in den Gegenständen Physik, Mathematik und Chemie abgelegt, nachdem er bereits 1970 in den Schuldienst eingetreten sei. Bereits im Jahr 1973/74 habe er eine ausgezeichnete Dienstbeurteilung aufweisen können. Er habe von 1970 bis 1983 an der Höheren Bundeslehranstalt für wirtschaftliche Berufe Wien 19, ab 1983 an der Hotel- und Tourismusschule Modul der Wirtschaftskammer Wien mit Mitverwendungen an der Handelsakademie I der Wiener Kaufmannschaft im Schuljahr 1971/1972, am Pädagogischen Institut des Bundes ab dem Schuljahr 1974/1975 bis Ende des Schuljahres 1986/1987, an der Bundessozialakademie Wien 10, an der Handelsakademie des Berufsförderungsinstitutes und der Gastgewerbefachschule der Wiener Gastwirte ab dem Schuljahr 1995/1996 unterrichtet. Ebenso könne er auf zahlreiche Weiterbildungsveranstaltungen - auch in Richtung Neulehrerausbildung - verweisen. Er könne die Mitgliedschaft in Gutachterkommissionen, die Ersatzmitgliedschaft in der Leistungsfeststellungskommission und eine langjährige Vorsitzführung in Reifeprüfungskommissionen in Vertretung des Schulaufsichtsorgans, die Teilnahme an Lehrplangestaltung und Lehrplanentwicklung, die Organisation von Schulveranstaltungen und eine Klassenvorstandstätigkeit anführen. Wie aus einer Stellungnahme der Direktion der Tourismusschulen Modul und Hotel der Wirtschaftskammer hervorgehe, zeichne sich R durch sein profundes Wissen im Bereich der rechtlichen Vorschriften, durch Zielorientierung, Konfliktlösungsfähigkeiten und enge Kontakte zur Wirtschaft aus. Er sei Initiator einer Arbeitsgruppe für Qualitätsmanagement an der Schule gewesen und zeichne sich durch sein erzieherisches und schulisches Wirken und durch gute Kontakte zu Absolventen der Schule aus.Der Mitbewerber R habe seine Lehramtsprüfung im Februar 1972 in den Gegenständen Physik, Mathematik und Chemie abgelegt, nachdem er bereits 1970 in den Schuldienst eingetreten sei. Bereits im Jahr 1973/74 habe er eine ausgezeichnete Dienstbeurteilung aufweisen können. Er habe von 1970 bis 1983 an der Höheren Bundeslehranstalt für wirtschaftliche Berufe Wien 19, ab 1983 an der Hotel- und Tourismusschule Modul der Wirtschaftskammer Wien mit Mitverwendungen an der Handelsakademie römisch eins der Wiener Kaufmannschaft im Schuljahr 1971/1972, am Pädagogischen Institut des Bundes ab dem Schuljahr 1974/1975 bis Ende des Schuljahres 1986/1987, an der Bundessozialakademie Wien 10, an der Handelsakademie des Berufsförderungsinstitutes und der Gastgewerbefachschule der Wiener Gastwirte ab dem Schuljahr 1995/1996 unterrichtet. Ebenso könne er auf zahlreiche Weiterbildungsveranstaltungen - auch in Richtung Neulehrerausbildung - verweisen. Er könne die Mitgliedschaft in Gutachterkommissionen, die Ersatzmitgliedschaft in der Leistungsfeststellungskommission und eine langjährige Vorsitzführung in Reifeprüfungskommissionen in Vertretung des Schulaufsichtsorgans, die Teilnahme an Lehrplangestaltung und Lehrplanentwicklung, die Organisation von Schulveranstaltungen und eine Klassenvorstandstätigkeit anführen. Wie aus einer Stellungnahme der Direktion der Tourismusschulen Modul und Hotel der Wirtschaftskammer hervorgehe, zeichne sich R durch sein profundes Wissen im Bereich der rechtlichen Vorschriften, durch Zielorientierung, Konfliktlösungsfähigkeiten und enge Kontakte zur Wirtschaft aus. Er sei Initiator einer Arbeitsgruppe für Qualitätsmanagement an der Schule gewesen und zeichne sich durch sein erzieherisches und schulisches Wirken und durch gute Kontakte zu Absolventen der Schule aus.
Bei einem Vergleich der konkreten schulischen Tätigkeiten (Teilnahme an schulischen Veranstaltungen, Organisation und Planung von schulischen Veranstaltungen, Jahrgangsvorstands-, Kustostätigkeit) seien die Erfahrungen und Kenntnisse der Beschwerdeführerin mit denen von R als ungefähr gleichwertig anzusehen. Die jahrelange - doch eher als schulspezifische und schulstandortbezogene zu bezeichnende - Tätigkeit als Administratorin könne mit der ebenso jahrelangen organisatorischen Tätigkeit von R am Berufspädagogischen Institut verglichen werden, wobei bei der Verantwortung für Bildungsmaßnahmen für eine bestimmte Bedienstetengruppe im gesamten Stadtschulratbereich der übergreifende Aspekt dieser Tätigkeit besonders hervorzuheben sei. Der Stadtschulrat habe seine Entscheidung darüber hinaus damit begründet, dass R auch langjähriges Mitglied und Vorsitzender des Fachausschusses gewesen sei. Der Wirkungsbereich eines Fachausschusses erstrecke sich auf alle Bediensteten einer bestimmten Verwendung in einem gesamten Landesschulratsbereich bzw. Stadtschulratsbereich. Im Sinne des Personalvertretungsgesetzes kämen dem Fachausschuss zahlreiche Mitwirkungsbefugnisse zu, die vorrangig Dienstrechtsangelegenheiten, Personaleinsatz, Dienstnehmerschutz, Dienstplan und Arbeitnehmerschutz betreffen, aber auch von der Mitwirkung bei Besetzungsverfahren von Direktorenstellen bis zu konkreten Personalfragen (Mehrdienstleistungsabrechnung, Kündigung und Pragmatisierungsverfahren, ...) und den damit eng verbundenen pädagogischen Inhalten reichten. Mit der konkreten Tätigkeit von R sei die Verantwortung für alle Bundeslehrer an berufsbildenden Schulen und Bildungsanstalten sowie für Bundeserzieher im Bereich des Stadtschulrates verbunden. Der Fachausschuss sei die personalvertretungsmäßige Schnittstelle zwischen allen betroffenen DienstnehmerInnen und dem Dienstgeber bzw. dem Stadtschulrat und dem Bundesministerium. Das erforderliche konkrete praktische Hintergrundwissen habe sich R aus seinen unterschiedlichen schulischen Verwendungen an mehreren Schultypen und die langjährige Unterrichtstätigkeit erwerben können. Aus der langjährigen Erfahrung als Mitglied und als Vorsitzender des Fachausschusses erscheine es - schon vom Aufgabengebiet dieser Organisationseinheit her - nachvollziehbar und begründbar, dass dadurch ein umfassender Einblick und genaue Kenntnisse vom gesamten berufsbildenden Schulwesen im Bereich des Stadtschulrates erworben worden seien. Der Tätigkeitsinhalt erstrecke sich vom konkreten Umgang mit Lehrern und die entsprechende Beratungstätigkeit bis zu dienst-, besoldungs- und schulrechtlichen Wissens- und Erfahrungserwerb. Die entsprechende Tätigkeit im Fachausschuss eines Landesschulrates - unabhängig davon, dass dabei Dienstnehmerinteressen zu vertreten seien - sei dem Grunde nach und insbesondere von der Koordinations- und Überblicksfunktion her durchaus mit einer Tätigkeit eines Schulaufsichtsorgans vergleichbar. Aus diesem Grund erscheine die Beurteilung des Stadtschulrates nachvollziehbar und schlüssig begründet, dass dieser übergreifenden Funktion für die Aufgabe eines Schulaufsichtsorgans gegenüber einer doch eher schul- und standortspezifischen Laufbahn der Vorzug eingeräumt werde. Weiters lasse der fast fünf Jahre frühere Einstieg in das Unterrichtswesen, die Leistungsfeststellung mit dem erheblich überschrittenen Arbeitserfolg und die umfassenden langjährigen Erfahrungen bei der Vorsitzführung der Reifeprüfung von R die vom Stadtschulrat vertretende Beurteilung gerechtfertigt erscheinen. Darüber hinaus sprächen für R seine verschiedenen Verwendungen und Mitverwendungen im Schulwesen, seine Mitarbeit am Berufspädagogischen Institut, aber auch seine Vertretungstätigkeit für die Schulleitung.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 28. September 2004, B 1330/03-9, ihre Behandlung ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. In der Begründung dieses Beschlusses führte der Verfassungsgerichtshof unter anderem Folgendes aus:
"Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Verfassungswidrigkeit der §§ 15 und 19 Abs. 2 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. 1993/100 idF BGBl. I 1999/132, behauptet wird, lässt ihr Vorbringen die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat: die Entscheidung der im Hinblick auf das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zuständigen (obersten) Dienstbehörde unterliegt der nachprüfenden Kontrolle der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts; gegen § 15 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, wonach der Bund zum 'angemessenen' Ersatz des Schadens verpflichtet ist, bestehen unter dem Aspekt des aus Art. 18 B-VG abzuleitenden Determinierungsgebotes keine Bedenken (vgl. zB VfGH 27.2.2003, B 1830/99).""Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Verfassungswidrigkeit der Paragraphen 15, und 19 Absatz 2, des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. 1993/100 in der Fassung BGBl. I 1999/132, behauptet wird, lässt ihr Vorbringen die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat: die Entscheidung der im Hinblick auf das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zuständigen (obersten) Dienstbehörde unterliegt der nachprüfenden Kontrolle der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts; gegen Paragraph 15, Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, wonach der Bund zum 'angemessenen' Ersatz des Schadens verpflichtet ist, bestehen unter dem Aspekt des aus Artikel 18, B-VG abzuleitenden Determinierungsgebotes keine Bedenken vergleiche zB VfGH 27.2.2003, B 1830/99)."
In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Schadenersatz nach § 15 B-GBG verletzt. Sie beantragt die Aufhebung des bekämpften Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Schadenersatz nach Paragraph 15, B-GBG verletzt. Sie beantragt die Aufhebung des bekämpften Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die maßgeblichen Bestimmungen des B-GBG, BGBl. Nr. 100/1993 (§ 15, § 23 Abs. 8 und § 25 Abs. 2 in der Fassung BGBl. I Nr. 132/1999, § 43 in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2001, § 1 Abs. 1 Z. 1, § 2 Abs. 6, § 3 Z. 5, § 19 Abs. 2, 4 und 5, § 23 Abs. 1 und 2 Z. 1 und 2 und Abs. 7 und § 25 Abs. 1 in der Stammfassung) lauten:Die maßgeblichen Bestimmungen des B-GBG, Bundesgesetzblatt Nr. 100 aus 1993, (Paragraph 15,, Paragraph 23, Absatz 8 und Paragraph 25, Absatz 2, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 132 aus 1999,, Paragraph 43, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2001,, Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins,, Paragraph 2, Absatz 6,, Paragraph 3, Ziffer 5,, Paragraph 19, Absatz 2, 4, und 5, Paragraph 23, Absatz eins, und 2 Ziffer eins, und 2 und Absatz 7 und Paragraph 25, Absatz eins, in der Stammfassung) lauten:
"§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird, für
1. Bedienstete, die in einem öffentlich-rechtlichen
oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen,
...
§ 2. Paragraph 2,
...
...
§ 3. Auf Grund des Geschlechtes darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht Paragraph 3, Auf Grund des Geschlechtes darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß Paragraph eins, Absatz eins, niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht
...
5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei
Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),
...
§ 15. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer vom Bund zu vertretenden Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 3 Z. 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum angemessenen Ersatz des Schadens verpflichtet.Paragraph 15, (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer vom Bund zu vertretenden Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach Paragraph 3, Ziffer 5, nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum angemessenen Ersatz des Schadens verpflichtet.
(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte
1. bei diskriminierungsfreier Auswahl auf Grund der
besseren Eignung beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz
für mindestens drei Monate, oder
2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg
diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate
zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.
...
§ 19. Paragraph 19,
...
