TE OGH 1985/6/27 6Ob538/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann A, Kaufmann, Thalgau 144, vertreten durch Dr. Gerald Kopp, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. Georg B, Landwirt und 2. Theresia B, Hausfrau, beide wohnhaft in St.Johann im Pongau, Altendorf 13, vertreten durch Dr. Hans Wabnig, Rechtsanwalt in St.Johann im Pongau, wegen restlicher S 618.565,--

infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 20.Dezember 1983, GZ 1 R 224/83-13, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 21.September 1983, GZ 6 Cg 329/82-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht stattgegeben.

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger die mit 17.901,65 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten an Barauslagen 2.400,-- S und an Umsatzsteuer 1.409,24 S) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beiden Beklagten kauften vom Kläger je einen Hälfteanteil seiner drei im Bundesland Salzburg gelegenen landwirtschaftlichen Güter gegen übernahme der Zahlungspflicht in Ansehung einer auf den drei Liegenschaften pfandrechtlich sichergestellten Leibrentenforderung eines Liegenschaftsvoreigentümers und dessen Gattin sowie gegen Zahlung eines Barbetrages von 10,5 Mill S. Dazu war im Sinne der von allen Streitteilen am 1.Oktober 1981

unterfertigten Vertragsurkunde vereinbart:

'Der in barem zu zahlende Kaufpreis ist Zug um Zug gegen

Unterfertigung dieses Vertrages auf ein Treuhandkonto des

Vertragsverfassers........ Rechtsanwalt.......... zur Einzahlung zu

bringen. Im Falle des Verzuges sind von den Käufern jene Zinsen als

Verzugszinsen zu entrichten, die der Verkäufer an die

Landeshypothekenbank Salzburg auf Grund der von ihm aufgenommenen

Kredite zu zahlen hat.

Der Vertragsverfasser........ ist ermächtigt aus dem Kaufpreis die

Lastenfreistellung der Kaufliegenschaften vorzunehmen. Der nach

Lastenfreistellung verbleibende Restkaufpreis ist nach Rechtskraft

der agrar- und grundverkehrsbehördlichen Genehmigung dieses

Kaufvertrages an den Verkäufer auszufolgen. Zum Zeichen seiner

Zustimmung unterfertigt der Vertragsverfasser...... diesen Vertrag

mit.' (Nach der vorgelegten Ablichtung der Vertragsausfertigung ist diese vertraglich vorgesehene Mitunterfertigung durch den anwaltlichen Treuhänder nicht erfolgt.) 'Der mitgefertigte Vertragsverfasser erklärt, den Kaufpreis unverzüglich auf ein Sparbuch mit einer bestmöglichen Verzinsung bis zur Rechtskraft des Kaufvertrages zu erlegen. Für den Fall der Nichtgenehmigung des Kaufvertrages stehen die Zinsen dieses Sparbuches den Käufern zu.'

'Dieser Vertrag wird rechtswirksam, soferne die rechtskräftige agrar- und grundverkehrsbehördliche Genehmigung vorliegt.'

'Sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag gehen auf die beiderseitigen Rechtsnachfolger über. Sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag verstehen sich zur ungeteilten Hand.' 'Die übergabe bzw. übernahme des Kaufobjektes in den physischen Besitz und Genuß der Käufer erfolgt am Tage der Unterfertigung dieses Vertrages durch sämtliche Vertragsteile. Last, Gefahr, Zufall und Nutzung gehen daher mit diesem Tag auf die Käufer über.' In einem von den Beklagten am 10.September 1981 an den Kläger gerichteten Kaufanbot war folgende Bestimmung enthalten:

'Bei Unterfertigung dieses Kaufvertrages ist die Kaufsumme in bar oder in Form einer Bankgarantie zu erbringen.' Die in der Kaufvertragsurkunde genannte Kreditunternehmung bestätigte am 3. September 1982 dem in der Urkunde bezeichneten anwaltlichen Urkundenverfasser, daß der Kläger für seine damals offenen Kreditverpflichtungen gegenüber dem Institut in der Zeit vom 1. November 1981 bis 6.April 1982 mit '13 % Sollzinsen zuzüglich 2,25 % überziehungszinsen' belastet worden ist.

Die Beklagten übermittelten dem in der Kaufvertragsurkunde genannten anwaltlichen Treuhänder mit Schreiben vom 11.November 1981 eine mit demselben Datum ausgefertigte, mit 31.März 1982 befristete Bankgarantieerklärung über einen Betrag von 10,5 Mill S. Diese ausdrücklich auch für die Kaufpreisschuld ausgestellte Bankgarantieerklärung enthielt folgende Einschränkung:

'Diese Garantieerklärung tritt jedoch erst nach Vorliegen einer Treuhandhaftung von Herrn'... (Verfasser des Kaufvertrages)...' über die lastenfreie übergabe der Kaufliegenschaft an die Ehegatten B bzw. unter Berücksichtigung der von den Ehegatten B zu übernehmenden Leibrentenforderung von monatlich S 12.493,-- sowie der Anmerkung einer Rangordnung simultan auf der Kaufliegenschaft und den Liegenschaften Forsthof in Kraft.

Im Begleitschreiben wiesen die Beklagten und das Kreditunternehmen den Treuhänder an, die Garantieerklärung nur unter der Voraussetzung der anwaltschaftlichen Treuhandhaftung und der Anmerkung der Rangordnung für die Verpfändung der in der Garantieerklärung bezeichneten Liegenschaften für den Höchstbetrag von 14,7 Mill S zu verwenden. Am 11.Dezember 1981 brachte der Voreigentümer der Kaufliegenschaften gegen den nunmehrigen Kläger eine Löschungsklage bezüglich der Eigentumseinverleibung des Klägers ein. Der Löschungskläger begründete sein Löschungsbegehren mit der Behauptung, der nunmehrige Kläger habe als Käufer in Ansehung der Bewirtschaftung der Liegenschaften dem Verkäufer gegenüber Verpflichtungen übernommen, die er nicht erfülle. Die Erfüllung der Verpflichtungen sei aufschiebende Bedingung des Kaufvertrages gewesen, die der nunmehrige Kläger endgültig vereitelt habe. Der Kaufvertrag sei deshalb als nicht zustandegekommen zu betrachten. Diese Löschungsklage wurde im Sinne der Vollzugsanordnung des Grundbuchsgerichtes vom 15.Dezember 1981 grundbücherlich angemerkt. Mit einem am 29.März 1982 beim Prozeßgericht eingelangten Schriftsatz erklärte der Löschungskläger, seine Klage mit Zustimmung des nunmehrigen Klägers zurückzuziehen. Diese Erklärung der Klagsrücknahme nahm das Prozeßgericht mit Beschluß vom 31.März 1982 zur Kenntnis und verfügte eine Zustellung des Schriftsatzes mit der Klagsrücknahmeerklärung an den Vertreter des nunmehrigen Klägers. Dieser Vertreter erklärte in einem Rekurs gegen diesen Gerichtsbeschluß, dessen Ausfertigung am 1.April 1982 erhalten zu haben.

Der von den Beklagten nach dem Kaufvertrag geschuldete Barbetrag langte erst am 6.April 1982 auf dem Konto des im Vertrag genannten anwaltlichen Treuhänders ein.

Der Kläger forderte hierauf von den Beklagten die Bezahlung der Verzugszinsen für die Zeit vom 1.Oktober 1981 bis 6.April 1982. Die Beklagten anerkannten durch ihren Prozeßbevollmächtigten mit dessen Schreiben vom 27.Oktober 1982 das Begehren auf Zahlung von Zinsen im Ausmaß von 14 % für 30 Tage (120.821,91 S) sowie im Ausmaß von 15,25 % für 16 Tage (70.191,78 S), abzüglich einer vom Kläger zunächst bestrittenen Gegenforderung von 33.500,-- S, um welchen Betrag der Kläger aber in der Folge sein Klagebegehren aus prozeßökonomischen Gründen unter Vorbehalt späterer Geltendmachung eingeschränkt hat, somit ein Zinsenbegehren im Betrag von 157.513,69 S. Der Kläger erklärte, diesen Betrag am 10.November 1982 erhalten zu haben. Die Streitteile widmeten die Zahlung des erwähnten Betrages übereinstimmend auf das Zinsenbegehren für die Zeit vom 1.Oktober bis 15.November 1981, dem Tag des Vorliegens der Bankgarantie.

Strittig blieb darnach das Begehren auf Zahlung der vertragsmäßig bedungenen Verzugszinsen im Ausmaß von 15,25 % von 10,5 Mill S für die Zeit vom 16.November 1981 bis 6.April 1982 in der geltend gemachten Höhe von 618.565,- S (das entspricht 139 Zinstagen).

Nach dem Standpunkt des Klägers befanden sich die Beklagten mit ihrer vertraglichen Barzahlungsverpflichtung während des gesamten erwähnten Zeitraumes im Verzug und schulden daher die vertraglich bedungenen Verzugszinsen im kapitalisierten Betrag des restlichen Klagebegehrens.

Die Beklagten wendeten vor allem ein, durch die Zurverfügungstellung der Bankgarantie eine verzugsbeendende Leistung erbracht zu haben und daß der Kläger seinerseits durch die Nichtausnützung der Bankgarantie in Annahmeverzug geraten sei. Im übrigen habe die vom Voreigentümer gegen den Kläger erhobene Löschungsklage die Beklagten zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, den sie auch mit dem Schreiben ihres Rechtsfreundes vom 28.Januar 1982 ausgesprochen und erst nach der Rücknahme der gegen den nunmehrigen Kläger erhobenen Löschungsklage wieder zurückgenommen hätten; daraufhin hätten sie ohne Aufschub den auf den Kaufpreis bar zu leistenden Betrag zur Einzahlung gebracht.

Das Erstgericht gab dem restlichen Klagebegehren statt. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil.

Aus den dabei in Ergänzung des vorangestellten Sachverhaltes übernommenen erstrichterlichen Feststellungen ist hervorzuheben:

Die Formulierung des Kaufanbotes der Beklagten und die Idee der darin erwähnten Bankgarantie stammten vom Kläger. Er nahm das Anbot innerhalb der Anbotsfrist schriftlich an und beauftragte den in der Urkunde vom 1.Oktober 1981 genannten anwaltlichen Treuhänder mit der Vertragserrichtung. Am 1.Oktober 1981 fanden sich die Streitteile bei einem von den Beklagten mit der Vertretung ihrer Interessen beauftragten Notar ein. In einer ein bis zwei Stunden dauernden Besprechung wurde dort der 13 Punkte umfassende Entwurf des Vertreters des Klägers im einzelnen durchbesprochen und um einen

14. Vertragspunkt ergänzt. In den Text der Kaufvertragsurkunde wurde über eine Möglichkeit, den bar zu zahlenden Kaufpreisbetrag im Wege einer Bankgarantie abzudecken, nichts aufgenommen. Die Aufbringung des von den Beklagten Zug um Zug gegen die Unterfertigung der Vertragsurkunde zu treuen Handen des Vertragsverfassers zu zahlenden Betrages war überhaupt nicht Gegenstand des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrages.

Der im Kaufvertrag genannte anwaltliche Treuhänder - der zunächst über die als Voraussetzung für die Inanspruchnahme der übersendeten Bankgarantie geforderten Rangordnungsanmerkungen in Korrespondenz eingetreten war - lehnte mit seinem Schreiben vom 28.Dezember 1981 die von ihm persönlich geforderte Haftungserklärung mit Rücksicht auf die in der Zwischenzeit gegen den Kläger anhängig gemachte, wenn auch als nicht Erfolg vesprechend eingeschätzte Löschungsklage ab. Am 28.Januar 1982 erklärten die Beklagten ihren Rücktritt vom Kaufvertrag und begründeten ihn damit, daß der Kläger mit Rücksicht auf die gegen ihn anhängige - und auch grundbücherlich angemerkte - Löschungsklage nicht in der Lage sei, den Kaufvertrag zuzuhalten.

Das Erstgericht folgerte in rechtlicher Beurteilung:

Die Fälligkeit - der kaufvertraglichen Barzahlungsverpflichtung der Beklagten - sei offensichtlich nicht mehr strittig, zumal die Beklagten die - geforderten - Zinsen bis zum Tage der Beibringung der Bankgarantie bezahlt hätten. Es sei daher nur noch die Wirksamkeit der Rücktrittserklärung vom 28.Januar 1982 zu prüfen. Die gegen den Verkäufer erhobene Löschungsklage habe die im übrigen mit ihren Zahlungspflichten im Verzug befindlichen Käufer nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt; die Löschungsklage hätte den nunmehrigen Kläger nicht daran gehindert, den Beklagten das Eigentum an den streitverfangenen Liegenschaften zu übertragen. Die nicht wirksame Rücktrittserklärung habe den Verzug der Beklagten nicht behoben. Der Kläger seinerseits sei nicht in Verzug geraten, zumal ihm die Weigerung seines Vertreters, eine persönliche Haftung zu übernehmen nicht als verzugsbegründend anzurechnen sei. Das Berufungsgericht gelangte zu folgender rechtlicher Würdigung des Sachverhaltes:

Die von den Beklagten als abredegemäß angesehene - nach dem zugrundezulegenden Sachverhalt aber nicht als vereinbart zu wertende - Zahlungsweise durch Beistellung einer Bankgarantie sei schon daran gescheitert, daß die Ausnützung dieser Haftungserklärung der Bank von einer Haftungserklärung des anwaltlichen Treuhänders abhängig gemacht worden sei, die dieser verweigert habe. Daher habe die übersendung der Bankgarantie den Verzug der Beklagten keinesfalls aufgehoben. Aber auch die mit der gegen den nunmehrigen Kläger anhängig gemachten Löschungsklage begründete Erklärung des Vertragsrücktrittes habe den Verzug der Beklagten nicht beendet. Abgesehen davon, daß sich die Beklagten im Zeitpunkt ihrer Rücktrittserklärung mit ihren vertraglich vereinbarten Vorleistungspflichten im Verzug befunden hätten und deshalb nicht zum Vertragsrücktritt berechtigt gewesen seien, seien sie nach ihrem eigenen Vorbringen nach der Rücknahme der gegen den nunmehrigen Kläger angestrengten Löschungsklage wieder in den Vertrag eingetreten, was der Kläger angenommen habe; die Beklagten hätten aber nicht einmal behauptet, daß die Wiederinkraftsetzung des Kaufvertrages unter der Bedingung erfolgt wäre, für die Zeit zwischen der Rücktrittserklärung und deren Zurücknahme die Fälligkeit der vertraglichen Barleistungsverpflichtung aufzuheben. Das eigene Vorbringen der Beklagten sei daher dahin zu werten, daß sich an der im Vertrag vom 1.Oktober 1981 festgelegten Fälligkeit nichts geändert habe. Es erübrige sich, die Berechtigung der Beklagten zum Rücktritt vom Kaufvertrag wegen einer gegen den Verkäufer von einem Dritten anhängig gemachten Klage auf Löschung seines Eigentumsrechtes zu prüfen. Den Beklagten käme im Hinblick auf die gegen den Kläger anhängig gemachte Löschungsklage auch nicht eine aus § 1052 Satz 2 ABGB abzuleitende Unsicherheitseinrede zustatten, weil sie den Eintritt schlechter Vermögensverhältnisse des Klägers, die einen allfälligen Anspruch auf Rückzahlung des voraus zu leistenden Kaufpreisbetrages hätten als gefährdet erscheinen lassen können, nicht einmal behauptet hätten. Die Beklagten fechten das bestätigende Berufungsurteil aus den Revisionsgründen nach § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO mit einem auf Abweisung des Klagebegehrens zielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Der Kläger strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor

(§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Rüge der nunmehrigen

Revisionswerber als unberechtigt beurteilt, das Erstgericht habe als

pflichtwidrig verabsäumt, von Amts wegen den Notar als Zeugen zu

vernehmen, vor dem die Parteien nach ein- bis zweistündiger

Erörterung des vorgelegenen Vertragsentwurfes und dessen Ergänzung

die Kaufvertragsurkunde vom 1.Oktober 1981

unterschrieben haben. Die Verneinung einer gerügten Mangelhaftigkeit

des erstinstanzlichen Verfahrens durch das Berufungsgericht ist nach

dem Größenschluß vom Revisionsgericht nicht nachprüfbar, daß die

Nichtannahme einer mit Nichtigkeit bedrohten erstinstanzlichen

Verfahrenswidrigkeit durch das Berufungsgericht zur Verwerfung einer

darauf gegründeten Nichtigkeitsberufung führte und ein solcher

Beschluß gemäß § 519 ZPO unanfechtbar bliebe. Die Rechtsmittelwerber

haben die erstrichterliche Feststellung, sie hätten den Notar

beauftragt, sie bei der Vertragserrichtung rechtsfreundlich zu

vertreten, unbekämpft gelassen. Ihr Revisionsvorbringen, der Notar

sei nicht als ihr Vertreter den Vertragsgesprächen zugezogen worden,

ist daher eine unzulässige Neuerung.

Auch die Rechtsrüge ist nicht stichhältig.

Daß alle Streitteile zum Liegenschaftskauf die in der

Kaufvertragsurkunde vom 1.Oktober 1981 (Beilage B) festgehaltenen Rechtsgeschäftserklärungen abgegeben haben, ist nach der Prozeßerklärung der Beklagten zu der vom Kläger vorgelegten Urkunde, diese sei echt und richtig (AS 23), keines weiteren Beweises bedürftig gewesen. Daß die Streitteile aber ihren Willen zu einer den Urkundeninhalt ergänzenden oder abändernden Regelung übereinstimmend erklärt oder sonst bekundet hätten, haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Damit steht die vertraglich bestimmte Fälligkeit der von den Beklagten als Käufer vor der Eigentumseinverleibung zu erbringenden Zahlung von 10,5 Mill S mit der am 1. Oktober 1981 erfolgten Urkundenunterfertigung fest. Strittig sind lediglich die von den Beklagten geltend gemachten verzugsbeendenden Umstände. Die Anerkennung und Leistung der vertraglich bedungenen Verzugszinsen für die ersten eineinhalb Monate ab dem 1.Oktober 1981 unter Aufrechterhaltung ihres Prozeßstandpunktes einer Verzugsbeendigung durch Beistellung der Bankgarantie und durch die, wenn auch in der Folge wieder zurückgezogene Erklärung des Vertragsrücktrittes dürfen den Beklagten allerdings nicht als Anerkennung eines über den 15. November 1981 fortdauernden Verzuges und seiner Folgen zugerechnet werden.

Eine Willenseinigung der Streitteile darüber, daß der nach dem Inhalt der Kaufvertragsurkunde bar zu zahlende Kaufpreisbetrag durch die übersendung einer Bankgarantie entrichtet werden dürfe, kam nach den zugrundezulegenden Sachverhalt nicht zustande. Der Kläger war nicht verpflichtet, die dem anwaltlichen Treuhänder übersandte Bankgarantieerklärung als Leistung anzunnehmen. Wenn der Treuhänder - etwa im Interesse der vertraglich vorgesehenen Lastenfreistellung der Kaufliegenschaften - an Bemühungen mitwirkte, um die Voraussetzungen für eine Ausnützung der Bankgarantie zu schaffen, sich letztlich aber wegen der inzwischen gegen den Kläger erhobenen Löschungsklage entschloß, eine von ihm persönlich geforderte Haftungserklärung nicht abzugeben, und damit den Leistungsversuch der Beklagten im Ergebnis vereitelte, sind diese letztlich gescheiterten Bemühungen, den bar zu leistenden Betrag im Wege der Bankgarantie flüssig zu machen, dem Kläger weder als schlüssiges Einverständnis zu einer entsprechenden Vertragsabänderung noch als Annahme der in Abweichung von der vertraglich bedungenen Barzahlung real angebotenen Bankgarantieerklärung sei es auch nur zahlungshalber zurechenbar.

Der Verzug der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung blieb jedenfalls solange bestehen, bis der im Vertrag ausgewiesene Geldbetrag zur bestimmungsgemäßen Verfügung des Treuhänders gestanden wäre oder die Zahlungspflicht erloschen oder doch wenigstens ihre Fälligkeit hinausgeschoben worden wäre. Dies leitet zur Frage über, welchen Einfluß die gegen den Verkäufer erhobene Löschungsklage seines Voreigentümers auf die Rechtstellung der Käufer zu üben vermochte.

Da dem Kläger in Ansehung der dem anwaltlichen Treuhänder übersandten Bankgarantie kein Annahmeverzug zur Last liegt, befanden sich die Beklagten im Zeitpunkt ihrer Rücktrittserklärung mit ihren vertraglichen Zahlungsverpflichtungen entgegen den Revisionsausführungen weiterhin im Verzug.

Durch die vom Voreigentümer gegen den Kläger anhängig gemachte Löschungsklage hat sich zunächst die rechtliche Eigenschaft der verkauften Liegenschaften gegenüber dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geändert. Die beiderseits als Eigentum des Verkäufers angesehenen Liegenschaften wurden in dieser Beziehung strittig. Im Zeitpunkt der Anbringung der Löschungsklage galten die Liegenschaften zwischen den Streitteilen aber bereits als übergeben. Nach der übergabe der Vertragsliegenschaften in den physischen Besitz der Käufer stand diesen, wenn auch ihr Eigentumsrecht noch nicht einverleibt war, nur noch die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, nicht aber das Recht des Rücktrittes vom Kaufvertrag zu.

Soweit die Einbringung der Löschungsklage gegen den Verkäufer bereits geeignet gewesen war, einen Rechtsmangel zu begründen, mußte er jedenfalls zunächst als behebbar angesehen werden, sodaß die Käufer, wenn sie sich nicht mit einer Preisminderung zufrieden geben wollten, die Mängelbehebung in angemessener Frist zu fordern gehabt hätten. Dies taten sie nicht. Sie stellten vielmehr ein der Wandlung entsprechendes Begehren. Die Erklärung des Vertragsrücktrittes war aber schon mangels gerichtlicher Geltendmachung nicht in ein Wandlungsbegehren umzudeuten.

Auch eine analoge Anwendung der Unsicherheitsregel des § 1052 Satz 2 ABGB vermochte den Zahlungsverzug der Beklagten nicht zu beheben:

Unsicher wurde zunächst nicht der Kläger als Verkäufer, sondern das Eigentum an den verkauften Liegenschaften.

Abgesehen davon, wären die Beklagten in einem anzuerkennenden Unsicherheitsfall nur zur Leistungsverweigerung bis zu einer entsprechenden Sicherstellung der Gegenleistung berechtigt gewesen und ihre Verpflichtung zum Erlag beim vertragsmäßig bestimmten anwaltlichen Treuhänder mußten sie mangels besonderer diese Person betreffenden Umstände bereits als hinreichende Sicherung gegen sich gelten lassen.

Den Beklagten kamen die von ihnen geltend gemachten Verzugsaufhebungsgründe nicht zustatten. Ihrer Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.