TE OGH 1985/9/19 12Os137/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.September 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Horak, Dr. Hörburger und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zimmermann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Walter Heinrich A wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25.Juni 1985, GZ 2 a Vr 144/85-35, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Walter Heinrich A des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2, 15 StGB schuldig erkannt, weil er in Wien fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert durch Einbruch in ein Gebäude und Aufbrechen von Behältnissen dem Wolfgang

B mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern

I. weggenommen hat, und zwar nachts zum 14.Oktober 1984 Bargeld (auch Wechselgeld) und Zigaretten in einem 5.000 S übersteigenden Wert,

II. wegzunehmen versucht hat, und zwar nachts zum 27. Oktober 1984 dadurch, daß er die Eingangstür des Lokales 'FALKENSTEINER STüBERL' aufzubrechen versuchte, indem er mit einem harten Gegenstand am Türschloß manipulierte.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 4 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Mit dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund rügt der Beschwerdeführer, daß das Erstgericht von einer Einvernahme des Zeugen Georg Alois C, auf den sich der Angeklagte berufen hat, mit der Begründung abgesehen hat, daß dieser Antrag lediglich in bloßer Verschleppungsabsicht gestellt worden sei.

Die Verfahrensrüge ist jedoch nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, denn ihre Geltendmachung setzt voraus, daß über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag des Beschwerdeführers nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden wurde. Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 25.Juni 1985 (ON 34) ergibt sich, daß ein Beweisantrag weder vor noch nach Schluß des Beweisverfahrens gestellt wurde. Der Angeklagte hat vielmehr nach dem Plädoyer seines Verteidigers lediglich erklärt, seine bisherige Verantwortung, er habe in der Salisstraße geschlafen, sei nicht richtig, er habe nämlich etwa durch 4 Wochen bei Georg Alois C geschlafen; er habe sich an einem Samstag, er wisse nicht mehr an welchem, es könne also auch der Samstag der Tat gewesen sein, bis 24 Uhr im Lokal 'FALKENSTEINER STüBERL' aufgehalten und sei seiner Meinung nach an diesem Tag mit Georg Alois C nach Wien 3.,

Hegergasse 11 schlafen gegangen (S. 174).

Abgesehen davon, daß der Angeklagte - obwohl nach allgemeiner Lebenserfahrung mit einen verläßlichen Resultat der reklamierten Beweisaufnahme nicht ohne weiteres zu rechnen war - mit diesem Vorbringen gar nicht angibt, aus welchen Gründen erwartet werden kann, daß sich der Zeuge an einen gemeinsamen, bereits fast ein Jahr zurückliegenden Aufenthalt gerade in den in Betracht kommenden Nächten erinnert und wieso er eine zeitweise Abwesenheit des Beschwerdeführers ausschließen könnte (vgl. Mayerhofer-Rieder 2 § 281 Z. 4 ENr. 19, 83), kann darin ein Antrag des (anwaltlich vertretenen) Angeklagten auf Vernehmung des Georg Alois C nicht erblickt werden, womit es schon an den formellen Voraussetzungen für eine Rüge nach § 281 Abs 1 Z. 4 StPO fehlt. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, daß das Erstgericht in diesem Zusammenhang in den Gründen des angefochtenen Urteils von einem 'Antrag' spricht (S. 184, 185); denn maßgebend ist der Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls und danach wurde weder vom Angeklagten noch von seinem Verteidiger ein derartiger Antrag gestellt.

Mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO rügt der Beschwerdeführer, daß das Erstgericht den Schuldspruch auf das vom Angeklagten vor der Polizei und vor dem Untersuchungsrichter abgelegte Geständnis stützt, das er jedoch in der Hauptverhandlung widerrufen hat, sodaß das Geständnis als wertlos zu betrachten sei. Im Zweifel hätte somit der Angeklagte freigesprochen werden müssen. Mit diesem Vorbringen wird ein formaler Begründungsmangel gar nicht behauptet, sondern nur versucht, in einer im Nichtigkeitsverfahren gegen Urteile des Schöffengerichtes unzulässigen Weise die Beweiswürdigung des Erstgerichtes anzufechten, das, gestützt auf die Verantwortung des Angeklagten im Vorverfahren, mit eingehender Begründung feststellte, daß der Angeklagte die ihm angelastete Tat begangen hat (S. 180 ff.). Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war somit als zur Gänze nicht gesetzmäßig ausgeführt, bereits in nichtöffentlicher Beratung gemäß § 258 d Abs 1 Z. 1 in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO sofort zurückzuweisen.

In sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs 6 StPO waren die Akten zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten dem Oberlandesgericht Wien zuzuleiten.