TE OGH 1986/1/14 4Ob155/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HONProf.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuderna und Dr.Gamerith, sowie die Beisitzer Dr.Martin Meches und Hermann Peter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerhard KLODNER, Angestellter, Wien 19., Iglaseegasse 45, vertreten durch Dr.Friedrich Smutny, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A*** ARGENTINAS, Sociedad del Estado, Wien 1., Opernring 1, vertreten durch Dr.Arthur Brüller, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 380.167,30 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 11. April 1985, GZ44 Cg 73/84-72, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 19. Jänner 1984, GZ4 Cr 1331/81-46, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt von der beklagten Partei, seiner ehemaligen Arbeitgeberin, die Zahlung eines Betrages von S 380.167,30 sA mit der Behauptung, er sei am 21.5.1981 ungerechtfertigt entlassen worden.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Die Entlassung sei gerechtfertigt, weil anläßlich einer am 21.5.1981 im Wiener Verkaufsbüro der beklagten Partei erfolgten Buchprüfung Unregelmäßigkeiten in der vom Kläger vorgenommenen Geschäftsgebarung festgestellt worden seien. Der Kläger habe der beklagten Partei Firmengelder längere Zeit hindurch vorenthalten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es hielt die Entlassung für gerechtfertigt, weil der Kläger weisungswidrig Geldbeträge dem jederzeitigen Zugriff durch die beklagte Partei dadurch entzogen habe, daß er sie während seines Urlaubes vom 1. bis 20.5.1981 in einem in seiner Wohnung befindlichen Safe verwahrt habe. Er habe seine Sorgfaltspflichten auch dadurch verletzt, daß er eine Höherversicherung des Firmensafes nicht veranlaßt habe. Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, daß es mit Zwischenurteil das Zurechtbestehen des Klagsanspruchs dem Grunde nach feststellte. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch und traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Kläger war ab 15.9.1975 als Verkaufsleiter im Wiener Büro der beklagten Partei tätig. Als er in der Zeit vom 1.5. bis 20.5.1981 auf Urlaub war, nahm die beklagte Partei am 11.5.1981 und am Tage des Dienstantritts, dem 21.5.1981, im Wiener Büro eine Revision vor. Im Unternehmen der beklagten Partei war es Geschäftsgebrauch, daß von Kunden gezahlte Ticketkosten, um die Provision vermindert, der beklagten Partei nach Zürich mitgeteilt wurden; die beklagte Partei überwies hierauf die Differenz auf den vollen Listenpreis über das Wiener Konto der Länderbank auf das "Sparbuch Olga", worauf dann der volle Listenpreis auf das offizielle Länderbankkonto der beklagten Partei nachzuzahlen war. Der Kläger war über dieses Konto nicht zeichnungsberechtigt. Im Wiener Büro war ein Safe, in dem das "Sparbuch Olga" gemeinsam mit den von den Kunden gezahlten Nettobeträgen zu verwahren war. Nach Einlangen der Überweisungsbeträge aus Zürich waren diese von dem genannten Sparbuch abzuheben und laut einer mit dem Überweisungsauftrag mitgesandten Aufgliederung des Gesamtbruttobetrages in einzelne Differenzbeträge als jeweilige Gesamtbruttobeträge auf das offizielle Konto der beklagten Partei einzuzahlen.

Die beklagte Partei hatte allen Filialen die Weisung erteilt, Geldbeträge aus Barverkäufen entweder in der Bank einzuzahlen oder in die Kasse beziehungsweise in den Safe zu geben. Der Kläger erhielt von der beklagten Partei keine Weisung, vereinnahmte Geldbeträge in seine Wohnung mitzunehmen. Er verwahrte während seines Urlaubs vom 1.bis 20.5.1981 Geldbeträge, die aus Ticketverkäufen eingenommen und in den Bürosafe gegeben worden waren, in einem in seiner Wohnung befindlichen Safe. Anläßlich einer Revision wurde am 21.5.1981 das Fehlen dieser Geldbeträge im Bürosafe festgestellt. Bei der in Abwesenheit des Klägers erfolgten Öffnung dieses Safes wurde anstelle eines erwarteten Geldbetrages von ca. S 300.000,-- nur ein solcher von S 7.400,-- vorgefunden. Während der Abwesenheit des Klägers hatte eine Angestellte der beklagten Partei den Safeschlüssel in Verwahrung.

Am 1.6.1981 folgte der Kläger dem Leiter der beklagten Partei in Zürich einen Scheck über den Betrag von S 330.730,-- aus. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus einem Teilbetrag von S 220.000,--, den der Kläger während seines Urlaubs in seiner persönlichen Gewahrsam hatte, und aus einem weiteren Teilbetrag von S 110.000,--, der während seines Urlaubs in Form von Nettobeträgen im Verkaufsbüro eingezahlt worden war und den der Kläger am 21.5.1981 bereits an sich genommen hatte. Die Entlassung des Klägers wurde am Abend des 21.5.1981 ausgesprochen.

Als der Kläger am 21.5.1981 aus den Büroräumen der beklagten Partei gewiesen wurde, verwies er auf die in seiner Gewahrsame befindlichen Geldbeträge und erklärte, diese holen zu wollen. Dr.FREUND, der Vertreter der beklagten Partei, lehnte dies ab. Der Kläger begab sich daraufhin sofort zu seinem Anwalt, berichtete diesem von dem Vorfall und wies ebenfalls auf das in seiner Gewahrsame befindliche Geld hin. Am nächsten Tag, nach dem Erhalt der Entlassung, suchte der Kläger neuerlich seinen Anwalt auf und wollte diesem den gesamten Geldbetrag übergeben. Er wurde aber von seinem Anwalt veranlaßt, den Geldbetrag auf ein Sparbuch zu legen. Der Kläger wies seinen Anwalt dieses Sparbuch am nächsten Werktag vor. Der Anwalt setzte sich mit dem Beklagtenvertreter in Verbindung und teilte diesem mit, das gesamte Geld sei - ebenso wie bereits am 21.5.1981 - vorhanden, es fehle kein Groschen. Infolge Terminschwierigkeiten der Anwälte und wegen eines Feiertages verzögerte sich die zur Übergabe des Geldes vereinbarte Zusammenkunft bis zum 1.6.1981.

Die vom Kläger während seines Urlaubs in seinem Privattresor aufbewahrten Geldbeträge waren solche Beträge aus den IATA-widrigen Ticketverkäufen, deren Existenz bis zur Ergänzung durch die Überweisungsbeträge aus Zürich nach außen verborgen bleiben sollte und für die der Kläger auf Grund einer Vereinbarung der Parteien allein verantwortlich war. Die beklagte Partei konnte während dieser Zeit (also bis zur erwähnten Ergänzung) über diese Beträge nicht verfügen. Der im Büro befindliche Safe war auf S 200.000,-- versichert.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, eine generelle Weisung der beklagten Partei über den Umgang mit eingenommenen Geldbeträgen habe sich nur auf solche Geldbeträge beziehen können, die in den Geschäftsbüchern aufgeschienen seien, zumal anderfalls der dem Kläger aufgetragene diskrete Umgang mit den inoffiziellen Geldern nicht möglich gewesen wäre. Der Kläger wäre im Falle der Entnahme der Geldbeträge aus dem Safe während seiner Abwesenheit unter Umständen in einen Beweisnotstand geraten. Da er überdies für diese Geldbeträge allein verantwortlich gewesen sei, habe es ihm überlassen bleiben müssen, in möglichst umsichtiger Weise für die Verwahrung dieser ihm allein anvertrauten Geldbeträge Sorge zu tragen. Die Aufbewahrung dieser Geldbeträge in seiner Wohnung sei nur eine Ordnungswidrigkeit, welche jedoch die Annahme einer Vertrauensunwürdigkeit im Sinne des § 27 Z 1 AngG nicht rechtfertige. Mangels Beharrlichkeit liege auch eine Pflichtenverletzung im Sinne des § 27 Z 4 AngG nicht vor. Die Entlassung sei daher nicht gerechtfertigt.

Gegen dieses Zwischenurteil richtet sich die aus den Gründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht oder an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hilfsweise wird ein auf die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzielender Abänderungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Anfechtungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs3 ZPO). Zu der in den Rechtsmittelausführungen behaupteten Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ist auf die Bestimmung des § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG zu verweisen, wonach die Neuverhandlung durch Verlesung der in erster Instanz aufgenommenen Protokolle erfolgen kann, soweit nicht das Berufungsgericht eine Beweiswiederholung für erforderlich erachtet oder eine der Parteien Einsprache erhebt. Der Kläger hat lediglich gegen die Verlesung der Protokolle über die Vernehmung des Zeugen C*** und des Klägers als Partei Einsprache erhoben; die beklagte Partei hat keine Einsprache erhoben. Die Verlesung der übrigen Beweisaufnahmeprotokolle und das teilweise Abweichen des Berufungsgerichts von der Beweiswürdigung und den Feststellungen des Erstgerichts begründen daher keinen Verfahrensmangel.

Da das Berufungsgericht das Verfahren somit neu durchgeführt und eigene Feststellungen getroffen hat, sind die weitwendigen Rechtsmittelausführungen der beklagten Partei, in denen auf Feststellungen und auf die Beweiswürdigung des Erstgerichts hingewiesen wird, schon aus diesem Grunde verfehlt. Die Vernehmung des im Berufungsverfahren beantragten Zeugen L*** war entbehrlich, weil das für diesen Zeugen genannte Beweisthema, es hätte die Weisung bestanden, Gelder im Kassenschrank oder auf der Bank zu verwahren, aus den noch darzulegenden rechtlichen Erwägungen nicht entscheidungsrelevant ist. Das gleiche gilt für die Nichtberücksichtigung der "Sammlung von Verwaltungsanordnungen", denen zufolge jede Filiale verpflichtet sei, alle Einnahmen an dem dem Eingang folgenden Werktag auf ein Konto einzuzahlen. Die beklagte Partei wirft nämlich dem Kläger die Unterlassung einer solchen Einzahlung nicht vor; sie hat als Entlassungsgrund das Vorenthalten der Geldbeträge durch deren Mitnahme in die Wohnung geltend gemacht.

Die ebenfalls weitwendigen und unübersichtlichen Ausführungen der Rechtsrüge (die Ausführungen zu den einzelnen Anfechtungsgründen werden nicht gesondert, sondern vermischt vorgetragen) lassen sich dahin zusammenfassen, daß die Entlassung des Klägers aus den Gründen des § 27 Z 1 AngG, erster und dritter Tatbestand, gerechtfertigt sei, weil er die Geldbeträge dem Firmensafe entnommen und in seine Wohnung gebracht habe. Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Pflichtenvernachlässigung im Sinne des § 27 Z 4 AngG wird in der Revision ausdrücklich verneint. Auf diesen Entlassungstatbestand und ein ihm zu unterstellendes weisungswidriges Verhalten des Klägers sowie auf die Provisionsdifferenzen in dem mit dem Kunden H*** abgeschlossenen Geschäft, auf die die Revisionswerberin in ihren Rechtsmittelausführungen nicht mehr zurückkommt, ist daher nicht mehr einzugehen.

Der Entlassungstatbestand der Untreue (§ 27 Z 1 AngG, erster Tatbestand) setzt einen vorsätzlichen und pflichtwidrigen Verstoß gegen die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers voraus; Fahrlässigkeit genügt nicht. Der Vorsatz des Arbeitnehmers muß nicht nur auf die den Verstoß begründende Handlung oder Unterlassung gerichtet sein; er muß auch die Richtung des Verstoßes, nämlich die den Interessen des Arbeitgebers abträgliche Eignung der Handlung (Unterlassung) umfassen. Dem Arbeitnehmer muß überdies die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewußt gewesen sein (Kuderna,

Das Entlassungsrecht, 85 ff; 4 Ob 73,74/82).

Diese Voraussetzungen sind hier deshalb nicht gegeben, weil ein vorsätzlicher und pflichtwidriger Verstoß des Klägers gegen die Interessen der beklagten Partei nicht vorliegt. Selbst wenn die Verwahrung der Geldbeträge in dem in der Wohnung des Klägers befindlichen Safe gegen die Interessen der beklagten Partei verstieß, rechtfertigen die Feststellungen nicht die Annahme, der Kläger habe vorsätzlich gegen die Interessen der beklagten Partei verstoßen. Nach den Feststellungen verwahrte er die in den Büchern aus den näher dargelegten Gründen noch nicht aufscheinenden Beträge für die Zeit seines Urlaubs in seiner Wohnung, da er für diese ("inoffiziellen") Beträge, die bis zu ihrer Ergänzung durch die aus Zürich zu übersendenden Differenzbeträge noch nicht auf das offizielle Konto überwiesen werden durften, persönlich die Verantwortung trug. Eine Absicht, damit gegen die Interessen der beklagten Partei zu handeln oder sich gar die Geldbeträge zuzueignen, wurde nicht festgestellt. Daraus folgt, daß die Entlassung aus dem Grunde des ersten Tatbestandes des § 27 Z 1 AngG nicht gerechtfertigt ist.

Das gleiche gilt für den dritten Tatbestand des § 27 Z 1 AngG. Unter diesen Tatbestand fällt jede Handlung oder Unterlassung eines Angestellten, die mit Rücksicht auf ihre Beschaffenheit und ihre Rückwirkung auf das Arbeitsverhältnis den Angestellten des dienstlichen Vertrauens seines Arbeitgebers unwürdig erscheinen läßt, weil dieser befürchten muß, daß der Angestellte seine Pflichten nicht mehr getreulich erfüllen werde, sodaß dadurch die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers gefährdet sind. Entscheidend ist, ob das Verhalten des Angestellten nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise - also nicht nach dem subjektiven Empfinden des einzelnen Arbeitgebers, sondern nach objektiven Grundsätzen - als so schwerwiegend angesehen werden muß, daß das Vertrauen des Arbeitgebers derart heftig erschüttert wird, daß ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Hiefür genügt Fahrlässigkeit; Schädigungsabsicht oder ein Schadenseintritt ist nicht erforderlich. Entscheidend ist das Vorliegen der Vertrauensverwirkung (Arb.10.212. 10.072, jeweils mwH).

Das Verhalten des Klägers ist, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, eine auf Eigenmächtigkeit beruhende Ordnungswidrigkeit, die aber die Grenze zur Vertrauensverwirkung noch nicht überschritten und die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht beseitigt hat. Das Verhalten des Klägers rechtfertigt nicht den Verdacht einer strafbaren Handlung oder, wie bereits dargelegt, einer gegen die Interessen der beklagten Partei gerichteten vorsätzlichen Handlung. Die Verwahrung im Safe seiner Wohnung war mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auf die Zeit des Urlaubs beschränkt und konnte auch nicht geheim bleiben, weil eine Angestellte der beklagten Partei den Schlüssel zum Bürosafe hatte und der Kläger, wie von der beklagten Partei gar nicht bestritten wurde, die von den Kunden eingenommenen Geldbeträge nach Zürich gemeldet hatte. Das Verhalten des Klägers erklärt sich einerseit aus dem "inoffiziellen" Charakter der Geldbeträge und andererseits aus seiner Verantwortung für diese Beträge. Es wäre Sache der beklagten Partei gewesen, entsprechend klare Anweisungen für diese Geldbeträge - die festgestellten generellen Anweisungen bezogen sich auf offizielle Beträge, die im Gegensatz zu den gegenständlichen Geldbeträgen bereits auf das offizielle Konto der beklagten Partei überwiesen werden konnten - zu erlassen. Vor allem aber zeigen die Feststellungen über das der Buchprüfung nachfolgende Verhalten des Klägers, daß die Annahme einer Vertrauensverwirkung nicht gerechtfertigt ist. Der Kläger hat nämlich sofort dem Vertreter der beklagten Partei gegenüber darauf hingewiesen, daß sich die Geldbeträge in seiner Gewahrsame befänden und daß er sie holen wolle. Als dieses Angebot abgelehnt wurde, suchte er sofort seinen Anwalt auf, teilte diesem den gleichen Sachverhalt mit und wollte ihm am nächsten Tag, als er ihn wieder aufsuchte, den Geldbetrag übergeben. Die erst am 1.6.1981 erfolgte Übergabe des Schecks hatte ihren Grund in Terminschwierigkeiten der Anwälte und in einem Feiertag. Die Entlassung ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gerechtfertigt, sodaß der Revision ein Erfolg versagt bleiben muß.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 393 Abs4 und 52 Abs2 ZPO begründet.