Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*** WERBUNG Agentur für Marketing und Beratung Gesellschaft m.b.H., Kufstein, Gewerbehof 1, vertreten durch Dr. Wilfried Plattner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Peter B***, Inhaber einer Werbeagentur in Kufstein, Fischergries Nr. 18, vertreten durch Dr. Harald Meder, Rechtsanwalt in Kufstein, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 330.000,--) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 17. September 1984, GZ 6 R 182/84-50, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 5. April 1984, GZ 14 Cg 305/81-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird teilweise Folge gegeben; die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung - einschließlich ihrer unangefochten gebliebenen oder bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile - insgesamt zu lauten hat:
"Der Beklagte ist schuldig, es bei Exekution zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs durch Veröffentlichungen in Zeitungen zu behaupten, sein Unternehmen gehöre zu den führenden Werbeagenturen Westösterreichs. Das Mehrbegehren der Klägerin, dem Beklagten auch die weiteren Behauptungen, er übe befugt das Gewerbe der Managementberatung und Marktforschung aus, beschäftige sechs Mitarbeiter und betreue den Werbeetat namhafter österreichischer Firmen, zu untersagen, wird abgewiesen.
Die Klägerin wird ermächtigt, den stattgebenden Teil dieses Urteilsspruches binnen 3 Monaten nach Rechtskraft auf Kosten des Beklagten in einer Ausgabe der Zeitung "Wörgler und Kufsteiner Rundschau" mit Umrandung und gesperrt geschriebenen Prozeßparteien zu veröffentlichen; eine gleichartige Ermächtigung wird dem Beklagten in Ansehung des abweisenden Teiles des Urteilsspruches erteilt.
Die Verfahrenskosten werden gegeneinander aufgehoben."
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin 1/5 der mit S 23.803,65 (darin S 2.880,-- Barauslagen und S 1.902,15 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens, das sind S 4.760,73, sowie die Hälfte der mit S 6.865,35 (darin S 960,-- Barauslagen und S 536,85 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens, das sind S 3.432,68, binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Auf Veranlassung des Beklagten, welcher in Kufstein eine Werbeagentur betreibt, erschien am 1. April 1981 in der "Wörgler und Kufsteiner Rundschau" - einer vor allem im Raum von Wörgl und Kufstein verbreiteten Wochenzeitung - in der Rubrik "Rundschau-Ortsnachrichten" ein am Ende mit "p.r." gekennzeichneter Artikel (Beilage B), in welchem unter der Überschrift "Fünf Jahre Werbeagentur Baumgartner" unter anderem behauptet wurde, das Unternehmen des Beklagten gehörte heute zu den führenden Werbeagenturen Westösterreichs; der Beklagte beschäftige in seinem Kufsteiner Betrieb sechs Mitarbeiter und betreue den Werbeetat namhafter österreichischer Firmen. Nach einem Hinweis auf den von 1979 auf 1980 erzielten Etatzuwachs von 60 % und den für 1981 zu erwartenden Zuwachs von weiteren 40 % hieß es sodann: "Ein Grund dafür dürfte im 'PB'-Fullservice liegen: Managementberatung, Marktuntersuchung, Schaffung des Images, Gestaltung der Werbemittel, sei es in Form eines Fernseh- oder Fundfunkspots oder in Illustrierten, Tages- bzw. Regionalzeitungen, Designs für Produkte und Verpackung, Messebau usw.".
Mit der Behauptung, daß diese Ankündigungen des Beklagten unrichtig und im Sinne des § 2 UWG zur Irreführung des angesprochenen Publikums geeignet seien, beantragt die klagende Mitbewerberin, den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, durch Veröffentlichungen in Zeitungen im geschäftlichen Verkehr (ua.) den Eindruck zu erwecken, daßMit der Behauptung, daß diese Ankündigungen des Beklagten unrichtig und im Sinne des Paragraph 2, UWG zur Irreführung des angesprochenen Publikums geeignet seien, beantragt die klagende Mitbewerberin, den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, durch Veröffentlichungen in Zeitungen im geschäftlichen Verkehr (ua.) den Eindruck zu erwecken, daß
a) sein Unternehmen zu den führenden Werbeagenturen Westösterreichs gehöre,
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, weil die hier zu beurteilenden, in der Rechtsprechung bisher nicht behandelten Fragen, unter welchen Voraussetzungen sich eine Werbeagentur als in einem bestimmten örtlichen Bereich "führend" bezeichnen darf, sowie ob der im Zusammenhang mit dem angebotenen "Fullservice" stehende Hinweis auf "Managementberatung" und "Marktuntersuchung" den Eindruck erwecken kann, daß die Agentur selbst über entsprechende Gewerbeberechtigungen verfüge, über den konkreten Fall hinaus von erheblicher Bedeutung für die Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung sind (§ 502 Abs 4 Z 1 ZPO).Die Revision ist zulässig, weil die hier zu beurteilenden, in der Rechtsprechung bisher nicht behandelten Fragen, unter welchen Voraussetzungen sich eine Werbeagentur als in einem bestimmten örtlichen Bereich "führend" bezeichnen darf, sowie ob der im Zusammenhang mit dem angebotenen "Fullservice" stehende Hinweis auf "Managementberatung" und "Marktuntersuchung" den Eindruck erwecken kann, daß die Agentur selbst über entsprechende Gewerbeberechtigungen verfüge, über den konkreten Fall hinaus von erheblicher Bedeutung für die Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung sind (Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO).
Die Revision ist auch zum Teil berechtigt.
1. Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (SZ 52/94 = ÖBl 1980, 7 mit weiteren Nachweisen) kann eine Werbebehauptung, die den Eindruck einer Spitzenstellung des Werbenden, zumindest aber - wie hier - die Vorstellung überdurchschnittlicher Qualität seiner Waren oder Leistungen erwecken kann, in der Regel nicht mehr als rein subjektive, nur die persönliche Meinung des Werbenden zum Ausdruck bringende Meinungskundgebung beurteilt werden (ebenso Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 14 , 1189 § 3 dUWG RN 369). Auch die beanstandete Werbeaussage, nach welcher das Unternehmen des Beklagten "zu den führenden Werbeagenturen Westösterreichs gehöre", ist entgegen der Meinung der Revision einer objektiven Nachprüfung im Sinne des § 2 UWG zugänglich. Ihre Zulässigkeit hängt demgemäß primär von ihrer sachlichen Richtigkeit ab. Dabei kommt es bei einer Werbung mit der Größe oder der Bedeutung eines Unternehmens, wie sie hier vorliegt, vor allem darauf an, welche Faktoren nach der Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise in einem solchen Fall als vorhanden angenommen werden; werden hiefür im Einzelfall mehrere Faktoren als bestimmend betrachtet, dann ist die betreffende Werbebehauptung schon dann unzulässig, wenn auch nur einer dieser Faktoren, den ein nicht unbeträchtlicher Teil des Publikums als vorliegend erachtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht im Einklang steht (Baumbach-Hefermehl aaO). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen werden die auf dem Markt miteinander konkurrierenden Werbeagenturen nach Art und Qualität ihrer kreativen Leistungen, nach Art und Größe ihrer Auftraggeber und der ihnen von diesen entgegengebrachten Kundentreue, aber auch nach der Betriebsgröße und dem wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens unterschieden. Nur im erstgenannten, wenngleich besonders bedeutsamen "kreativen" Bereich gehörte die Agentur des Beklagten in der fraglichen Zeit (Frühjahr 1981) zum oberen Drittel der rund 200 damals in Westösterreich tätigen Agenturen; im übrigen wies sie nur durchschnittliche Betriebsgröße, einen durchschnittlichen Jahresumsatz und einen durchschnittlichen Mitarbeiterstand auf. Selbst wenn man also dem Unternehmen des Beklagten im Bereich seiner kreativen Leistungen tatsächlich eine "führende" Stellung unter den westösterreichischen Werbeagenturen zubilligen wollte - in welche Richtung auch die Feststellung des angefochtenen Urteils weist, daß nur etwa 10 bis 15 Werbeagenturen in Westösterreich größere "Marktbedeutung" als die Agentur des Beklagen hatten -, stand dennoch der Umstand, daß ihr bei allen anderen von den beteiligten Verkehrskreisen als bedeutsam angesehenen Kriterien (Betriebsgröße, wirtschaftlicher Erfolg, Mitarbeiterstand) nur durchschnittliche Bedeutung zukam, im Sinne der obigen Rechtsausführungen der Annahme seiner Zugehörigkeit zu den "führenden Werbeagenturen Westösterreichs" entgegen. Die Behauptung der Revision, daß der Beklagte in Beilage B eine führende Position ohnehin nur für den kreativen Bereich seines Unternehmens in Anspruch genommen habe, findet im Wortlaut des beanstandeten Inserates keine Deckung. Bei dieser Sachlage haben die Vorinstanzen dem Beklagten die Behauptung, sein Unternehmen gehöre zu den führenden Werbeagenturen Westösterreichs, zu Recht untersagt.1. Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (SZ 52/94 = ÖBl 1980, 7 mit weiteren Nachweisen) kann eine Werbebehauptung, die den Eindruck einer Spitzenstellung des Werbenden, zumindest aber - wie hier - die Vorstellung überdurchschnittlicher Qualität seiner Waren oder Leistungen erwecken kann, in der Regel nicht mehr als rein subjektive, nur die persönliche Meinung des Werbenden zum Ausdruck bringende Meinungskundgebung beurteilt werden (ebenso Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 14 , 1189 Paragraph 3, dUWG RN 369). Auch die beanstandete Werbeaussage, nach welcher das Unternehmen des Beklagten "zu den führenden Werbeagenturen Westösterreichs gehöre", ist entgegen der Meinung der Revision einer objektiven Nachprüfung im Sinne des Paragraph 2, UWG zugänglich. Ihre Zulässigkeit hängt demgemäß primär von ihrer sachlichen Richtigkeit ab. Dabei kommt es bei einer Werbung mit der Größe oder der Bedeutung eines Unternehmens, wie sie hier vorliegt, vor allem darauf an, welche Faktoren nach der Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise in einem solchen Fall als vorhanden angenommen werden; werden hiefür im Einzelfall mehrere Faktoren als bestimmend betrachtet, dann ist die betreffende Werbebehauptung schon dann unzulässig, wenn auch nur einer dieser Faktoren, den ein nicht unbeträchtlicher Teil des Publikums als vorliegend erachtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht im Einklang steht (Baumbach-Hefermehl aaO). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen werden die auf dem Markt miteinander konkurrierenden Werbeagenturen nach Art und Qualität ihrer kreativen Leistungen, nach Art und Größe ihrer Auftraggeber und der ihnen von diesen entgegengebrachten Kundentreue, aber auch nach der Betriebsgröße und dem wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens unterschieden. Nur im erstgenannten, wenngleich besonders bedeutsamen "kreativen" Bereich gehörte die Agentur des Beklagten in der fraglichen Zeit (Frühjahr 1981) zum oberen Drittel der rund 200 damals in Westösterreich tätigen Agenturen; im übrigen wies sie nur durchschnittliche Betriebsgröße, einen durchschnittlichen Jahresumsatz und einen durchschnittlichen Mitarbeiterstand auf. Selbst wenn man also dem Unternehmen des Beklagten im Bereich seiner kreativen Leistungen tatsächlich eine "führende" Stellung unter den westösterreichischen Werbeagenturen zubilligen wollte - in welche Richtung auch die Feststellung des angefochtenen Urteils weist, daß nur etwa 10 bis 15 Werbeagenturen in Westösterreich größere "Marktbedeutung" als die Agentur des Beklagen hatten -, stand dennoch der Umstand, daß ihr bei allen anderen von den beteiligten Verkehrskreisen als bedeutsam angesehenen Kriterien (Betriebsgröße, wirtschaftlicher Erfolg, Mitarbeiterstand) nur durchschnittliche Bedeutung zukam, im Sinne der obigen Rechtsausführungen der Annahme seiner Zugehörigkeit zu den "führenden Werbeagenturen Westösterreichs" entgegen. Die Behauptung der Revision, daß der Beklagte in Beilage B eine führende Position ohnehin nur für den kreativen Bereich seines Unternehmens in Anspruch genommen habe, findet im Wortlaut des beanstandeten Inserates keine Deckung. Bei dieser Sachlage haben die Vorinstanzen dem Beklagten die Behauptung, sein Unternehmen gehöre zu den führenden Werbeagenturen Westösterreichs, zu Recht untersagt.
2. Mit Grund wendet sich der Beklagte aber gegen die Annahme der Vorinstanzen, daß er durch den Hinweis auf "Managementberatung" und "Marktuntersuchung" den irrigen Eindruck einer gewerbebehördlichen Befugnis zur Ausübung dieser Tätigkeiten erweckt habe. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils sind zwar zur Durchführung von Managementberatung und Marktforschung entsprechende Gewerbeberechtigungen notwendig; es ist aber üblich, daß Werbeagenturen, die derartige Leistungen im Auftrag ihrer Kunden zu erbringen haben, ihrerseits zur Marktforschung und Managementberatung befugte Unternehmen beauftragen (ON 50 S 318). Mit dieser tatsächlichen Annahme der Vorinstanzen ist dem Vorwurf, der Beklagte habe auch in diesem Punkt gegen § 2 UWG verstoßen, der Boden entzogen: Wenn eine solche Weitergabe von Kundenaufträgen zur Managementberatung und Marktforschung an dazu befugte (Sub-)Unternehmer im Geschäftsbetrieb einer Werbeagentur üblich ist, dann kann ein entsprechender, im Zusammenhang mit dem Angebot eines "Fullservice" gemachter Hinweis einer Werbeagentur von den angesprochenen Verkehrskreisen - also den werbungtreibenden Unternehmen - nicht dahin mißverstanden werden, daß die betreffende Agentur die dazu nötigen Gewerbeberechtigungen selbst besitze. Auch eine mehrdeutige Ankündigung, bei welcher der Werbende im Zweifel auch die für ihn ungünstigere Auslegung gegen sich gelten lassen müßte, liegt hier nicht vor. Der Revision des Beklagten war deshalb in diesem Punkt Folge zu geben und in teilweiser Abänderung der Urteile der Vorinstanzen auch das Begehren der Klägerin, dem Beklagten die Behauptung, er übe befugt das Gewerbe der Managementberatung und Marktuntersuchung aus, zu untersagen, abzuweisen.2. Mit Grund wendet sich der Beklagte aber gegen die Annahme der Vorinstanzen, daß er durch den Hinweis auf "Managementberatung" und "Marktuntersuchung" den irrigen Eindruck einer gewerbebehördlichen Befugnis zur Ausübung dieser Tätigkeiten erweckt habe. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils sind zwar zur Durchführung von Managementberatung und Marktforschung entsprechende Gewerbeberechtigungen notwendig; es ist aber üblich, daß Werbeagenturen, die derartige Leistungen im Auftrag ihrer Kunden zu erbringen haben, ihrerseits zur Marktforschung und Managementberatung befugte Unternehmen beauftragen (ON 50 S 318). Mit dieser tatsächlichen Annahme der Vorinstanzen ist dem Vorwurf, der Beklagte habe auch in diesem Punkt gegen Paragraph 2, UWG verstoßen, der Boden entzogen: Wenn eine solche Weitergabe von Kundenaufträgen zur Managementberatung und Marktforschung an dazu befugte (Sub-)Unternehmer im Geschäftsbetrieb einer Werbeagentur üblich ist, dann kann ein entsprechender, im Zusammenhang mit dem Angebot eines "Fullservice" gemachter Hinweis einer Werbeagentur von den angesprochenen Verkehrskreisen - also den werbungtreibenden Unternehmen - nicht dahin mißverstanden werden, daß die betreffende Agentur die dazu nötigen Gewerbeberechtigungen selbst besitze. Auch eine mehrdeutige Ankündigung, bei welcher der Werbende im Zweifel auch die für ihn ungünstigere Auslegung gegen sich gelten lassen müßte, liegt hier nicht vor. Der Revision des Beklagten war deshalb in diesem Punkt Folge zu geben und in teilweiser Abänderung der Urteile der Vorinstanzen auch das Begehren der Klägerin, dem Beklagten die Behauptung, er übe befugt das Gewerbe der Managementberatung und Marktuntersuchung aus, zu untersagen, abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 43, 50 ZPO. Bei der Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens war davon auszugehen, daß jener Teil des Unterlassungsbegehrens, mit welchem die Klägerin endgültig obsiegt hat, nach seiner Bedeutung und dem hiefür erforderlichen Verfahrensaufwand etwa gleich schwer wiegt wie die drei übrigen, letztlich abgewiesenen Teilbegehren; gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 ZPO waren daher die Verfahrenskosten erster Instanz gegeneinander aufzuheben. Gegenstand des Berufungsverfahrens waren - von den beiderseitigen, hier nichts in Gewicht fallenden Veröffentlichungsbegehren abgesehen - nur noch drei Unterlassungsbegehren mit einem Gesamtstreitwert von (S 150.000,-- + S 50.000,-- + S 50.000,-- =) S 250.000,--. Da der Kläger im Ergebnis (nur) mit jenem Teilbegehren durchgedrungen ist, dessen Wert nach dem Gesagten mit der Hälfte des Gesamtstreitwertes, also mit S 150.000,--, zu veranschlagen ist, hat ihm der Beklagte (3/5 minus 2/5 =) 1/5 der Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Im Revisionsverfahren hat die Klägerin gleichfalls mit dem erstgenannten Teilbegehren (Streitwert S 150.000,--) obsiegt, während sie mit einem weiteren Teilbegehren (Streitwert S 50.000,--) unterlegen ist; sie hat daher Anspruch auf Ersatz der halben Kosten dieses Verfahrensabschnittes.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 43, 50, ZPO. Bei der Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens war davon auszugehen, daß jener Teil des Unterlassungsbegehrens, mit welchem die Klägerin endgültig obsiegt hat, nach seiner Bedeutung und dem hiefür erforderlichen Verfahrensaufwand etwa gleich schwer wiegt wie die drei übrigen, letztlich abgewiesenen Teilbegehren; gemäß Paragraph 43, Absatz eins, Satz 1 ZPO waren daher die Verfahrenskosten erster Instanz gegeneinander aufzuheben. Gegenstand des Berufungsverfahrens waren - von den beiderseitigen, hier nichts in Gewicht fallenden Veröffentlichungsbegehren abgesehen - nur noch drei Unterlassungsbegehren mit einem Gesamtstreitwert von (S 150.000,-- + S 50.000,-- + S 50.000,-- =) S 250.000,--. Da der Kläger im Ergebnis (nur) mit jenem Teilbegehren durchgedrungen ist, dessen Wert nach dem Gesagten mit der Hälfte des Gesamtstreitwertes, also mit S 150.000,--, zu veranschlagen ist, hat ihm der Beklagte (3/5 minus 2/5 =) 1/5 der Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Im Revisionsverfahren hat die Klägerin gleichfalls mit dem erstgenannten Teilbegehren (Streitwert S 150.000,--) obsiegt, während sie mit einem weiteren Teilbegehren (Streitwert S 50.000,--) unterlegen ist; sie hat daher Anspruch auf Ersatz der halben Kosten dieses Verfahrensabschnittes.
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:OGH0002:1986:0040OB00321.85.0218.000Dokumentnummer
JJT_19860218_OGH0002_0040OB00321_8500000_000
