TE OGH 1986/4/8 11Os52/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.April 1986 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Breycha als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef B*** wegen des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z 2, Abs. 3 (1. Satz) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 21.November 1985, GZ 2 b Vr 6.035/85-60, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 10.März 1938 geborene, zuletzt beschäftigungslose Josef B*** des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z 2, Abs. 3 erster Fall StGB schuldig erkannt. Darnach brachte er in den Monaten Februar bis April 1985 in Wien von unbekannten Tätern gestohlenen Schmuck und Wertgegenstände sowie einen Revolver (im Urteil detailliert aufgezählt) im Gesamtwert von ca. 500.000 S im März oder in der ersten Aprilhälfte 1985 auf nicht mehr feststellbare Weise an sich und verkaufte das Diebsgut Mitte April 1985 um einen Betrag von 35.000 S an den (mitangeklagten und rechtskräftig verurteilten) Werner K***. Mit seiner auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte ausschließlich seine vom Erstgericht ausgesprochene Einweisung in eine Anstalt für gefährliche Rückfallstäter nach dem § 23 StGB. Die Anordnung dieser Maßnahme und den Ausspruch über das Strafausmaß ficht er überdies mit Berufung an.

Die Mängelrüge (Z 5) meint, daß die zur Gefährlichkeitsprognose auf der Basis des Sachverständigengutachtens unter Berücksichtigung des durch zahlreiche einschlägige Vorverurteilungen geprägten Lebensquerschnittes getroffenen Feststellungen nur undeutlich und unzureichend begründet seien. Sie bekämpft damit aber ausschließlich die von den Tatrichtern vorgenommene Einschätzung der Täterpersönlichkeit, somit eine nach dem pflichtgemäßen Ermessen zu treffende und daher nur im Rahmen der Berufung zu überprüfende Entscheidung (Mayerhofer-Rieder 2 , E 1 bis 5 a zu § 435 StPO). Soweit aber in Anrufung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs. 1 Z 11 StPO behauptet wird, das Gericht habe in Überschreitung seiner Strafbefugnis eine ausländische (schweizerische) Verurteilung, mit der Josef B*** nur zu einer sechs Monate nicht übersteigenden (achtwöchigen) Freiheitsstrafe verurteilt wurde, zur Begründung der Einweisung (mit-)herangezogen, wird auch die Rechtsrüge nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt. Übergeht sie doch die aus der gesamten festgestellten Vorstrafenbelastung (S 409, 410) gezogene rechtliche Konklusion, daß die Voraussetzungen des § 23 (Abs. 1 Z 1 und 2) StGB aus den Strafverfahren AZ 2 b Vr 5.333/82 und 2 b Vr 6.133/79 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien abgeleitet werden (S 414). Daß dem Erstgericht insoweit ein Subsumtionsirrtum unterlaufen sei, bringt die Beschwerde nicht vor; sie könnte einen solchen Fehler auf Grund des Inhaltes dieser beiden in der Hauptverhandlung verlesenen (S 395) Strafakten auch gar nicht aufzeigen.

Die zur Gänze nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO in Verbindung mit dem § 285 a Z 2 StPO bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Mangels Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es aber an der Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes für die Erledigung der Berufung (EvBl. 1981/46 u.v.a.). Über sie wird der örtlich zuständige Gerichtshof zweiter Instanz zu entscheiden haben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.