TE OGH 1986/4/22 4Ob304/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl, Dr.Resch, Dr.Kuderna und Dr.Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** G*** U*** W***, Wien 4., Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr.Walter Prunbauer und Dr.Friedrich Prunbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) R*** & SÖHNE, Wien 1., Graben 15, 2.) Wilhelm R*** Gesellschaft m.b.H.& Co.KG, Wien 1., Habsburgergasse 2, beide vertreten durch Dr.Wilfried Lefford, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 200.000,--) infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 31.Oktober 1985, GZ 2 R 179/85-10, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 25.Juli 1985, GZ 39 Cg 192/85-5, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagten haben die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels endgültig, der Kläger die Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die erstbeklagte "R*** & SÖHNE" KG betreibt in den Standorten Wien 1., Graben 15, und Vösendorf/SCS den Handel mit Geschirr, Hotel- und Großküchenzubehör, Keramik und Porzellan; Gegenstand des Unternehmens der zweitbeklagten "Wilhelm R***

Gesellschaft mbH & Co KG" mit den Standorten Wien 1., Habsburgergasse 2, und Vösendorf/SCS ist der Handel mit Damen- und Herrenoberbekleidung, insbesondere Rodier-Textilwaren. Die Erstbeklagte hat bis zum Jänner 1985 eine Hotel- und Großküchenabteilung betrieben, welche für Gewerbetreibende und Wiederverkäufer bestimmt war; nach der Schließung dieser Abteilung können deren Kunden in den übrigen Standorten der Erstbeklagten Waren für ihren gewerblichen Bedarf kaufen. Zahlreiche Hotelbetriebe haben ihre Angestellten bei der Zweitbeklagten für dienstliche Zwecke eingekleidet; zu den Kunden der Zweitbeklagten zählen nicht nur Letztverbraucher, sondern auch Gewerbetreibende und Wiederverkäufer.

Im März 1985 richteten die Beklagten nachstehendes Rundschreiben an die ehemaligen Kunden der Hotel- und Großküchenabteilung der Erstbeklagten sowie an Kunden der Zweitbeklagten, die selbst Gewerbetreibende sind (Beilage E):

"R*** & SÖHNE

Zentrale: Am Graben 15, 1010 Wien, Telefon......

Einrichtungszentrum Süd

Am SCS, 2331 Vösendorf

Telefon......

                                             März 1985

Betrifft: Einkaufskarte 85

Sehr geehrte Damen und Herren!

Als jahrelang geschätzter Kunde unserer Hotel- und Großküchenabteilung in Vösendorf, welche im Jänner dieses Jahres geschlossen wurde, möchten wir Sie in unseren Detailgeschäften weiterhin gerne betreuen.

Wir haben dazu eine Einkaufskarte aufgelegt, mit der Sie in allen unseren Detailgeschäften zu Ihren gewohnten Detailkonditionen einkaufen können.

Ihre persönlichen Einkaufskonditionen erfahren Sie in allen unseren Geschäften an der Kassa.

Wir würden uns freuen, wenn Sie von dieser Einkaufskarte Gebrauch machten und verbleiben, immer gerne zu Ihren Diensten, mit freundlichen Grüßen.....

Anlage: 1 Einkaufskarte

Gültig für diese Betriebe der R***-Gruppe:

R & S City Einkauf, Am Graben 15, 1014 Wien

R & S Einrichtungsgalerie, Habsburgergasse 10, 1014 Wien

R & S Fachcenter Süd, am SCS, 2334 Vösendorf

Rodier Madam Boutique, Habsburgergasse 2, 1014 Wien Rodier Monsieur Herren-Boutique, Habsburgergasse 10, 1014 Wien

Rodier Madam Boutique, im SCS, Eingang 2

R*** & SÖHNE

bekannt für alles Schöne"

Diesem - ausschließlich an Gewerbetreibende und nicht auch an Letztverbraucher versendeten - Rundschreiben war jeweils eine numerierte "E*** 85, gültig bis 31.3.86" angeschlossen. Die Einkaufskarte Nr.002333 wurde der Fa.TUHN-H***

übermittelt, welche bis Jänner 1985 gleichfalls eine Kundin der Hotel- und Großküchenabteilung der Erstbeklagten gewesen war. Sie lautete auf den Namen "THUN-H***, Wagramerstraße 175, 1220 Wien" und trug auch die bisherige Kundennummer dieser Firma "0040751" (Beilage F). Im Handelsregister Wien sind nachstehende Firmen mit dem Namen "THUN-H***" registriert:

A 8949: Ferdinand T***-H*** & Co" (eine Kommanditgesellschaft)

A 14.348: Porzellanhaus T***-H*** & Co" (gleichfalls eine Kommanditgesellschaft),

B 13.789: "T***-H*** Gesellschaft mbH" und

B 10.853: "W.T***-H*** & Co.Gesellschaft mbH".

Die Angestellten der Beklagten wurden dahin instruiert, daß Kundenkarten an Gewerbetreibende ausgegeben worden seien; die Verkäufer der Beklagten sollten bei Vorlage einer solchen Kundenkarte auf alle Waren einen Rabatt von 10 % gewähren. Am 8.6.1985 kam Benoe M*** in das Geschäft der Zweitbeklagten in Vösendorf/SCS und verlangte von der Verkäuferin Eva U*** ein T-Shirt. Nachdem Eva U*** die Größe der Kundin abgeschätzt hatte, wählte sie für diese ein T-Shirt zum Preis von S 350,-- aus. Als sie begann, die Rechnung zu schreiben, wies Benoe M*** die auf "T***-H***" lautende Einkaufskarte Beilage F vor. Eva U*** hielt Benoe M***, welche einen "sehr distinguierten und aus der höheren Gesellschaftsklasse kommenden Eindruck" machte, für die legitimierte Karteninhaberin T***-H***; Benoe M*** wies mit keinem Wort darauf hin, daß sie nicht T***-H***, nicht die Firmeninhaberin und nicht Gewerbetreibende sei. Eva U*** zog daraufhin 10 % Rabatt vom Preis des T-Shirts ab und trug den Geschäftsfall - entsprechend einem Auftrag der Geschäftsleitung - in ein Heft ein. In der von ihr ausgestellten Rechnung (Beilage H) schienen weder der Name der Käuferin noch die Nummer der Einkaufskarte auf. Es war nur als Gegenstand des Kaufes "1 T-Shirt" und daneben der Preis von "350,--" angeführt; darunter hieß es dann links "abzüglich 10 % (Einkaufskarte)", woraus sich in der für den Preis vorgesehenen Spalte nach Abzug von " 35,--" der zu zahlende Endbetrag von "S 315,--" ergab. Benoe M*** zahlte diesen Betrag und verließ mit dem T-Shirt das Geschäft.

Der klagende S*** G*** U*** W*** sieht in

diesem Verhalten der Beklagten das Ankündigen und Gewähren eines nach § 1 Abs.2 RabG unzulässigen Sonderpreises. Er beantragt daher, zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches den Beklagten mit einstweiliger Verfügung im geschäftlichen Verkehr beim Handel mit Textilwaren, insbesondere mit Damen- und Herrenoberbekleidung, und beim Handel mit Haus- und Küchengeräten, insbesondere Porzellan, Glas und Keramik, zu untersagen, an Gewerbetreibende Kundenkarten zu verteilen und gegen Vorlage dieser Karten deren jeweiligem Inhaber einen Sonderpreis, insbesondere einen Preisnachlaß von 10 %, gegenüber den sonst allgemein verlangten und angschriebenen Preisen anzukündigen und zu gewähren. Die Beklagten haben sich gegen den Sicherungsantrag ausgesprochen. Die beanstandeten - orts- und

handelsüblichen - Rabatte seien zulässig, weil sie nur an Wiederverkäufer oder aber, soweit dies nicht der Fall ist, nur an Personen gewährt würden, welche die gekauften Waren in ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwerteten (§ 9 Z 1 RabG). Die ausschließlich an Gewerbetreibende versandten Kundenkarten seien nicht übertragbar gewesen; die Beklagten hätten ihnen vielmehr durch die Anführung des Namens und der früheren Kunden-Nummer des jeweiligen Adressaten eine echte Legitimationswirkung verliehen. Eine darüber hinausgehende Kontrolle sei im praktischen Geschäftsverkehr umzumutbar. Da der von Benoe M*** am 8.6.1985 vorgenommene Kauf wegen listiger Irreführung der Verkäuferin nichtig sei, liege auch kein Verstoß gegen das Verbot des Gewährens unzulässiger Rabatte vor. Schließlich fehle es auch an der Wiederholungsgefahr, weil die Beklagten alles Menschenmögliche unternommen hätten, um eine mißbräuchliche Verwendung der Einkaufskarten zu verhindern, und eine Wiederholung des beanstandeten, bisher vereinzelt gebliebenen Rabattverstoßes demgemäß äußerst unwahrscheinlich sei. Für den Fall der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung wolle dem Kläger der Erlag einer Sicherheit von zumindest S 500.000,-- aufgetragen werden. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Auf der Grundlage des als bescheinigt angenommenen, eingangs wiedergegebenen Sachverhalts sei ein Rabattverstoß der Beklagten zu verneinen: Auch ohne ausdrückliches Verbot der Weitergabe ergebe sich aus der persönlichen Adressierung der Einkaufskarten sowie aus der Formulierung des Begleitschreibens: "...mit der Sie in allen unseren Detailgeschäften zu Ihren gewohnten Detailkonditionen einkaufen können ...." zweifelsfrei, daß nur der namentlich genannte Inhaber zur Inanspruchnahme des angekündigten Rabattes berechtigt sei. Der Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens treffe nicht die Beklagten, sondern die Fa.T***-H***, welche die ihr übermittelte Kundenkarte treuwidrig an Benoe M*** weitergegeben habe. Die Beklagten hätten alles Erforderliche getan, um eine mißbräuchliche Verwendung der Einkaufskarten hintanzuhalten. Da sie die Fa.T***-H*** zur Rückgabe der Karte aufgefordert und gegen Benoe M*** eine Klage auf Nichtigerklärung des Rechtsgeschäftes und Rückzahlung des Kaufpreises eingebracht hätten, fehle es auch an der erforderlichen Wiederholungsgefahr.

Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Rundschreiben der Beklagten vom März 1985 lasse keineswegs erkennen, daß die angekündigten Sonderkonditionen nur an Wiederverkäufer oder für den Fall einer beruflichen oder gewerblichen Verwertung gewährt würden; der angesprochene Personenkreis werde vielmehr in ihnen die Ankündigung einer Rabattgewährung ohne Rücksicht auf Wiederverkauf oder gewerbliche Verwertung sehen und infolge Fehlens eines ausdrücklichen Weitergabeverbotes überdies annehmen, daß auch Personen, denen die Karte überlassen wird, berechtigt seien, die versprochenen Sonderkonditionen in Anspruch zu nehmen. Da weder der Fa.T***-H*** noch Benoe M*** ein arglistiges oder sittenwidriges Verhalten zur Last falle, könne auch nicht gesagt werden, daß die Testkäuferin mit unerlaubten oder verwerflichen Mitteln auf einen Rabattverstoß eines Mitbewerbers hingewirkt hätte. Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Rekurs (richtig: Revisionsrekurs) der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß der ersten Instanz wiederherzustellen.

Der Kläger beantragt, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die rabattrechtliche Beurteilung einer an Gewerbetreibende ausgegebenee "Einkaufskarte" ungeachtet des Vorliegens der - bisher nicht

veröffentlichten - Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 15.6.1976, 4 Ob 326/76 über den konkreten Fall hinaus von erheblicher Bedeutung für die Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung ist (§ 502 Abs.4 Z 1 ZPO); er ist aber nicht berechtigt.

Richtig ist, daß das Ankündigen und Gewähren von Rabatten an

Gewerbetreibende, welche die Ware zum Zweck des

Wiederverkaufes - also nicht als "Letztverbraucher"

(§ 1 Abs.1 RabG) - oder aber zur Verwertung in ihrer beruflichen

oder gewerblichen Tätigkeit (§ 9 Z 1 RabG) erwerben, nicht gegen das

Rabattgesetz verstoßen würde. Eine solche Einschränkung auf

"Wiederverkäufer-" oder "Verwerternachlässe" kann aber weder dem

Rundschreiben Beilage E noch der Einkaufskarte Beilage F entnommen

werden. Den Adressaten dieser Aussendung wurde vielmehr für alle

Betriebe der R***-Gruppe der Einkauf zu ihren "gewohnten

Detailkonditionen" angeboten, ohne daß damit irgendwelche

Bedingungen für die Verwendung der gekauften Waren verbunden gewesen

wären. Daß die Einkaufskarten nur an die ehemaligen Kunden der seit

Jänner 1985 aufgelösten Hotel- und Großküchenabteilung der

Erstbeklagten sowie an sonstige Gewerbetreibende ausgegeben wurden,

kann eine derartige Einschränkung schon deshalb nicht ersetzen, weil

auch der Erwerb einer Ware durch einen Gewerbetreibenden noch nichts

darüber aussagt, ob der Käufer den Kaufgegenstand für sein

Unternehmen selbst benötigt oder etwa privaten Zwecken zuführen

will. Die Behauptung des Revisionsrekurses, daß gerade im

vorliegenden Fall "nicht einmal theoretisch" die Möglichkeit einer privaten Bedarfsdeckung bestanden und insbesondere bei Übermittlung von Einkaufskarten an juristische Personen wie die Unternehmensgruppe T***-H*** ausreichende Gewähr dafür bestanden habe, daß diese Ausweise nur zur gewerblichen Bedarfsdeckung verwendet würden, entbehrt jeder schlüssigen Begründung. Unter diesen Umständen kommt aber der nicht nur von den Parteien, sondern auch von den Vorinstanzen verschieden beantworteten Frage, ob die beanstandeten Einkaufskarten ausreichend deutlich als unübertragbar gekennzeichnet waren, nicht jene Bedeutung zu, die ihr vor allem von der Beklagten beigemessen wird; selbst bei Annahme eines ausdrücklichen und unmißverständlichen Hinweises in dieser Richtung könnten nämlich die beanstandeten Ankündigungen, welchen keinerlei Einschränkung auf Wiederverkäufer oder auf den gewerblichen Bedarf der Adressaten zu entnehmen war, jedenfalls auch dahin verstanden werden, daß die hier für die Detailgeschäfte der R***-Gruppe in Aussicht gestellten "gewohnten Detailkonditionen" auch für den persönlichen Bedarf der Empfänger in Anspruch genommen werden dürften. Diese mögliche Auslegung haben jedoch die Beklagten nach dem zu § 2 UWG entwickelten, auch im Rabattrecht anzuwendenden (SZ 53/147 = ÖBl.1981,133, ÖBl.1985,51 mwN) Grundsatz, daß der Werbende mit Mehrdeutigkeit seiner Äußerungen immer auch die für ihn ungünstigere Auslegung gegen sich gelten lassen muß, zu vertreten. Bei dieser Sachlage hat das Rekursgericht mit Recht die Ankündigung eines auf die Angehörigen einer bestimmten Verbrauchergruppe - nämlich die im Besitz einer Einkaufskarte befindlichen Gewerbetreibenden - beschränkten und damit nach § 1 Abs.2 RabG unzulässigen Sonderpreises angenommen. Damit erweist sich auch das Verbot des Gewährens solcher (echter) Sonderpreise als berechtigt: Ganz abgesehen davon nämlich, daß dem auf ein Verbot (auch) des Gewährens gesetzwidriger Rabatte gerichteten Unterlassungsbegehren wegen der konkreten Besorgnis einer unmittelbar bevorstehenden weiteren Rechtsverletzung - nämlich des tatsächlichen Gewährens solcher Rabatte - regelmäßig auch schon dann stattgegeben werden müßte, wenn eine solche tatsächliche Rabattgewährung bisher nicht erwiesen und auch vom Kläger nicht behauptet worden wäre (SZ 53/147 = ÖBl.1981,133), ist im vorliegenden Fall erwiesen, daß am 8.6.1985 im Geschäft der Zweitbeklagten in Vösendorf/SCS der (Test-)Käuferin Benoe M***; welche den auf die Firma "T***-H***" ausgestellten Einkaufsausweis Beilage F vorgewiesen hatte, ein Nachlaß von 10 % auf den Preis eines T-Shirts eingeräumt wurde. Daß sich die Verkäuferin der Zweitbeklagten damals mit der Vorlage des Einkaufsausweises begnügt und nicht einmal nach dem Verwendungszweck des - ersichtlich weder zur Weiterveräußerung bestimmten noch zur gewerblichen Verwertung geeigneten - Kaufgegenstandes gefragt hatte, ist von den Beklagten ausdrücklich zugestanden und mit der Untunlichkeit und Unzumutbarkeit weitergehender Kontrollmaßnahmen begründet worden. Im Sinne der zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Beschlusses kann aber auch keine Rede davon sein, daß Benoe M*** bei ihrem Testkauf mit unerlaubten oder verwerflichen Mitteln auf einen Rabattverstoß der Beklagten hingewirkt hätte. Die erforderliche Wiederholungsgefahr - als materiellrechtliche Voraussetzung des vom Kläger erhobenen Unterlassungsanspruches - muß aber entgegen der Meinung der Rechtsmittelwerber auch nach der Beendigung der beanstandeten Aktion als weiter fortbestehend angesehen werden, weil die Beklagten ihre Handlungsweise während des gesamten Rechtsstreites verteidigt und behauptet haben, zur Ausgabe der beanstandeten Einkaufsausweise berechtigt gewesen zu sein. Auch die gegen die Formulierung des Unterlassungsgebotes erhobenen Bedenken der Beklagten sind nicht berechtigt. Das Rekursgericht hat den Wortlaut der einstweiligen Verfügung mit Recht auf den als bescheinigt angenommenen Sachverhalt abgestellt. Daß den Beklagten künftig nur dieses im Spruch der einstweiligen Verfügung umschriebene, unter keinen Ausnahmetatbestand des Rabattgesetzes fallende Verhalten verboten ist, nicht aber eine sonstige, gesetzlich zulässige Rabattgewährung, folgt schon aus dem allgemeinen Grundsatz, daß die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung in keinem Fall einer nachträglichen Änderung des rechtserzeugenden Tatbestandes standhält (vgl. Fasching III 724 ff § 411 ZPO Anm.43). Die Befürchtung der Beklagten, daß ihnen durch das mit dem angefochtenen Beschluß ausgesprochene Unterlassungsgebot auch das Ankündigen oder Gewähren von Rabatten an Wiederverkäufer oder gewerbliche Verwerter unmöglich gemacht werde, ist aus den schon vom Rekursgericht angeführten Gründen in keiner Weise begründet; damit erweist sich aber die von den Beklagten in diesem Zusammenhang angestrebte Einschränkung des Unterlassungsgebotes als entbehrlich.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der Beklagten auf §§ 40, 50, 52 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs.2 EO, in Ansehung des Klägers auf § 393 Abs.1 EO.