TE OGH 1986/4/22 10Os40/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.April 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch sowie Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Breycha als Schriftführer in der Strafsache gegen Manfred Josef W*** wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 21.Jänner 1986, GZ 22 a Vr 2010/85-17, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalanwaltes Dr. Kodek als Vertreters der Generalprokuratur, des Angeklagten Manfred Josef W*** und des Verteidigers Dr. Maria Oehlzand zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch laut Punkt 2.b und im Strafausspruch aufgehoben sowie nach § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Manfred Josef W*** wird von der (weiteren) Anklage, er habe im Zeitraum zwischen dem 15.Dezember 1984 und Anfang Februar 1985 in Feldkirch ein ihm anvertrautes Gut, und zwar einen ihm als Verkaufskommissionär zugekommenen Erlös im Betrag von 9.280,80 S aus dem Verkauf von Briefmarken, die ihm vom Kommittenten Mag. Hansjörg O*** als Kommissionsware übergeben worden waren, sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zugeeignet, sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er den Erlös für sich behielt, und er habe auch hiedurch das Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2 erster Fall StGB begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Für das ihm nach den aufrecht gebliebenen Punkten 1. und 2.a des Schuldspruchs weiterhin zur Last fallende Vergehen nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2 erster Fall StGB wird er nach dem ersten Strafsatz des § 133 Abs. 2 StGB zu 4 (vier) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manfred Josef W*** des in drei Fällen begangenen Vergehens der Veruntreuung (von Erlösen aus dem kommissionsweisen Verkauf von Briefmarken im Gesamtbetrag von rund 48.800 S) nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Beim Faktum 2.b lehnte das Erstgericht die Annahme tätiger Reue (§ 167 StGB) mit der Begründung ab, die Veruntreuung des Resterlöses im Betrag von 9.280,80 S durch den Angeklagten sei zur Zeit der (bereits mehr als 3 Monate vor der Anzeigeerstattung vorgenommenen) Übersendung eines (von der Bank später aus Kulanzgründen eingelösten) Schecks darüber durch ihn an den Kommittenten für beide Seiten bereits derart evident gewesen, daß er diese Schadensgutmachung nur "genötigterweise unter dem Druck der Verhältnisse" geleistet habe, weil er sich ansonsten bewußt für den Fall einer Klageführung oder Strafanzeige einer sicheren Verurteilung ausgesetzt hätte (US 5, 7).

Der lediglich dagegen erhobenen, auf § 281 Abs. 1 Z 9 lit. b StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Bei der Frage (§ 167 Abs. 2 StGB), ob sich der Täter durch den Druck der Verhältnisse zur Gutmachung des Schadens "gezwungen" sieht (vgl. ÖJZ-LSK 1976/58 ua), kommt es nämlich ausschließlich auf seine Vorstellungen über die Möglichkeit einer erfolgreichen Verweigerung der Schadensgutmachung und nicht darauf an, ob er vermeint, unter den gegebenen Umständen bloß durch sie einer Verurteilung entgehen zu können (vgl. EvBl. 1981/139, 1980/70 ua; Leukauf-Steininger, StGB 2 RN 13, 14, Liebscher im WK, RN 20 - insoweit mißverständlich: RN 21-23 -, Kienapfel, BT II, RN 58, jeweils zu § 167 StGB). In diesem Sinn kann von einer unerzwungenen Gutmachung des Schadens etwa dann nicht mehr gesprochen werden, wenn der Täter betreten wird und außerstande ist, die Beute in Sicherheit zu bringen (ÖJZ-LSK 1976/253), wenn er im Zug einer Hausdurchsuchung befürchtet, daß das verborgene Tatobjekt ohnehin entdeckt wird (ÖJZ-LSK 1977/331) oder wenn er im Rahmen einer bereits im Gang befindlichen Zwangsvollstreckung Zahlung leistet (ÖJZ-LSK 1984/62). Von einer solcherart erzwungenen Schadensgutmachung kann indessen im vorliegenden Fall nach den Urteilsfeststellungen keine Rede sein; dahingehende Konstatierungen könnten der Aktenlage zufolge auch in einem zweiten Rechtsgang nicht getroffen werden. Dementsprechend war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde zum Faktum 2.b sogleich ein Freispruch zu fällen.

Bei der dementsprechend erforderlichen Strafneubemessung waren die beiden rückfallsbegründenden (§ 39 StGB) Vorstrafen des Angeklagten und die Tatwiederholung als erschwerend, sein Geständnis und eine geringfügige Schadensgutmachung hingegen als mildernd zu werten. Innerhalb des bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe reichenden ersten Strafsatzes des § 133 Abs. 2 StGB erscheint darnach bei seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) eine Strafdauer von 4 Monaten als angemessen.

Die Verhängung einer Geldstrafe anstatt einer Freiheitsstrafe (§ 37 Abs. 1 StGB) und (oder) die Gewährung bedingter Strafnachsicht (§ 43 Abs. 1 StGB) kamen im Hinblick auf sein belastetes Vorleben aus Gründen der Spezialprävention nicht in Betracht. Mit seiner Berufung war der Angeklagte darauf zu verweisen.