TE OGH 1986/4/30 3Ob1012/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1) Hilde B***, Geschäftsfrau, 8043 Graz, Josef-Marx-Straße 2, 2) Mag. Traute P***, Besitzerin, ebendort, und 3) Dr. Walter S***, Arzt, 8010 Graz, Freiheitsplatz 1, alle vertreten durch Dr. Gerald Kleinschuster, Dr. Hans Günther Medwed, Rechtsanwälte in Graz, wider die verpflichtete Partei Theresia M***, Geschäftsfrau, D-2000 Hamburg, Frickestraße 58, und 8010 Graz, Naglergasse 60, vertreten durch Dr. Bernd Fritsch, Dr. Hans-Peter Benischke, Dr. Klaus Kollmann, Rechtsanwälte in Graz, wegen Erwirkung von Handlungen und Unterlassungen, infolge ao. Revisionsrekurses der betreibenden Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Rekursgerichtes vom 28. Februar 1986, GZ 2 R 22/86-13, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Rekurs der betreibenden Parteien wird gemäß § 526 Abs.2 S 2 und § 528 Abs.2 S 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a ZPO).

Begründung:

Die Bewertung des Streitgegenstandes im Titelverfahren ist für die Bewertung des Beschwerdegegenstandes im Exekutionsverfahren nicht bindend, abgesehen davon, daß der Wert des Klagsanspruches im vorliegenden Fall nicht mit dem Wert der Durchsetzung einer einzelnen gegen das Unterlassungsverbot verstoßenden Handlung übereinstimmen muß. Die Bestimmungen der §§ 19 GGG, 13 RAT beziehen sich nur auf die Bemessungsgrundlage für Gerichtsgebühren bzw. Anwaltskosten. Wenn die zweite Instanz bei der Bewertung den von der betreibenden Partei selbst angegegebenen Wert des Pachtzinses zugrundelegt, kann von einem Ermessensmißbrauch, bei dem unter Umständen keine Bindung des Obersten Gerichtshofes an den Ausspruch der zweiten Instanz bestünde, nicht gesprochen werden. Die Sache liegt damit im sog. Zulassungsbereich.

Die Voraussetzungen des § 528 Abs.2 ZPO liegen nicht vor:

Die verpflichtete Partei schuldet gemäß Exekutionstitel 1) die Unterlassung der Überlassung des Gebrauches eines bestimmten Mietgegenstandes an dritte Personen und 2) die Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustandes durch Entfernung des Gert T*** und die Ergreifung von Maßnahmen für die Unterlassung des Gebrauches des Mietobjektes durch diesen.

Die zu 1) beantragte Exekution gemäß § 355 EO wurde vom Gericht zweiter Instanz abgewiesen, weil der Exekutionsantrag keine konkrete Behauptung über die Art des Zuwiderhandelns der verpflichteten Partei enthielt. Dies entspricht seit der UWG-Novelle 1980 der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (JBl 1982, 605, ÖBl 1983, 20, ÖBl 1984, 51). Eine derartige Behauptung wäre im vorliegenden Fall umso notwendiger, weil eine von der verpflichteten Partei nach Entstehung des Exekutionstitels gesetzte Handlung - Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung - vorliegen müßte, während die bloße Aufrechterhaltung eines schon vor Entstehung des Exekutionstitels herbeigeführten Zustandes keine Exekutionsführung nach § 355 EO rechtfertigen würde (MietSlg.28680, RPflEx 1974/99).

Die zu 2) beantragte Exekution gemäß § 354 EO erachtete die zweite Instanz als unberechtigt, weil diese Exekutionsform nur in Betracht käme, wenn die von der verpflichteten Partei vorzunehmende Handlung ausschließlich von ihrem Willen abhinge, nicht aber, wenn die Zustimmung eines Dritten, hier des Gert T***, erforderlich wäre. Auch diese Rechtsansicht deckt sich mit der ständigen

Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (JBl.1966,572 =

MietSlg 18747, EvBl 1974/213 = MietSlg 25615/22, MietSlg 29712). Daß

in einer in einem Erkenntnisverfahren ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (MietSlg 22709 = ÖHB 1970 4.9,2)der nicht näher ausgeführten Position des Berufungsgerichtes nicht entgegengetreten wurde, in einem solchen Fall finde schlechthin die Exekution nach § 354 EO statt (wobei der Oberste Gerichtshof den in MietSlg 22709 wiedergegebenen Rechtssatz nicht ausdrücklich übernahm, sondern nur ausführte, es sei die Auffassung der beklagten Partei unzutreffend, daß das Klagebegehren nicht durchsetzbar sei), erfordert keine neuerliche Befassung des Obersten Gerichtshofes mit dem ausjudizierten Problem. Daß schon im Zeitpunkt der Entstehung des Exekutionstitels vorauszusehen war, daß das Wiederherstellungsbegehren nicht ohne weiteres exequierbar sein werde, hat mit der Bewilligung der Exekution nichts zu tun. Es ist der Fall denkbar, daß der Dritte seiner "Entfernung" zustimmt, dann freilich genügt eine Exekution nach § 353 EO, und im übrigen bringt ein solcher Exekutionstitel immerhin zum Ausdruck, daß sich die betreibende Partei nicht von vorneherein auf die Möglichkeiten des § 368 EO verweisen lassen muß (vgl. JBl 1966, 572, EvBl 1974/213).