TE OGH 1986/10/21 14Ob127/86 (14Ob128/86)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr.Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der jeweils klagenden Partei Franz L***, Finanzberater, Scharnstein, Viechtwang Nr.99, vertreten durch Dr. Maximilian Ganzert und Dr. Friedrich Wilhelm Ganzert, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagten Parteien 1.) ip-V***-Gesellschaft mbH & Co. KG, 2.) ip-V***- und H***-Gesellschaft mbH, Wels, Adlerstraße 1,

3.) Ing. Maximilian K***, Geschäftsführer, Timelkam, Schillerstraße 21, 4.) C***S***-I***

Gesellschaft mbH, die 1., 3. und 4.beklagten Parteien in Wels, Adlerstraße 1, sämtliche vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Rechtsanwalt in Wels, wegen S 92.695,30 und S 29.937 je sA, infolge Revisionsrekurses des Drittbeklagten gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels als Rekursgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 11.April 1986, GZ R 383,384/86-16, womit der Beschluß des Arbeitsgerichtes Wels vom 10.Jänner 1986, GZ Cr 144/85-11, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Drittbeklagte Ing. Maximilian K*** hat dem Kläger die mit S 2.829,75 bestimmten Verfahrenskosten dritter Instanz (davon S 257,25 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Der Kläger begehrte von der "ip-V*** GesmbH &

Co. KG" und deren persönlich haftender Gesellschafterin, der "ip-V***-GesmbH", deren Bezeichnung rechtskräftig auf "ip-V***- und H***-GesmbH" berichtigt wurde, Zahlung von S 92.695,30 sA wegen berechtigten vorzeitigen Austritts aus dem Dienstverhältnis (Cr 144/85 des Erstgerichtes). Weitere gleichartige Ansprüche in Höhe von S 29.937 sA macht der Kläger gegen die "ip-F***-GesmbH & Co. KG" und die "ip-F***-GesmbH", deren Bezeichnung auf "C***S***-I*** Gesellschaft mbH" richtiggestellt wurde, geltend (Cr 145/85 des Erstgerichtes). Die beiden Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 10.1.1986 begehrte der Kläger die Richtigstellung der Parteibezeichnung der drittbeklagten "ip-F***-GesmbH & Co. KG" (im folgenden kurz: KG) auf "Ing. Maximilian K***, Timelkam, Schillerstraße 21" mit der Begründung, daß die genannte KG im Rechtsleben immer als Rechtspersönlichkeit aufgetreten sei. Der Kläger habe auf Grund der Einwendung der Beklagten, daß die "ip-F***-GesmbH" nicht persönlich haftende Gesellschafterin der drittbeklagten Partei sei, Nachforschungen angestellt, die ergeben hätten, daß die KG bisher nicht in das Handelsregister eingetragen worden sei. Sie habe wohl einen Registrierungsantrag gestellt, doch sei ihr die Eintragung bisher verweigert worden. Die KG habe jedoch ihre Geschäfte vor der Eintragung ins Handelsregister aufgenommen, weshalb es zu einer unbeschränkten Haftung des Kommanditisten Ing. Maximilian K*** komme. Dieser sei schon bisher am Verfahren beteiligt gewesen und habe auch die Klage entgegengenommen.

Die beklagten Parteien sprachen sich gegen die beantragte Änderung der Parteibezeichnung aus, weil der Kläger damit in Wahrheit eine Parteiänderung begehre. Sie stellten den Antrag, das Verfahren gegen die bisher im Handelsregister nicht eingetragene KG als nichtig aufzuheben und diese Klage zurückzuweisen.

Das Erstgericht wies den Antrag des Klägers auf Richtigstellung der Parteibezeichnung der drittbeklagten Partei ab und hob das Verfahren gegen die KG unter Zurückweisung der Klage als nichtig auf.

Es stellte fest:

Die Firma "ip-F***-Gesellschaft mbH" wurde am 6.12.1984 in das Handelsregister des Kreisgerichtes Wels eingetragen. Mit Kommanditgesellschaftsvertrag vom 28.12.1984 wurde die drittbeklagte KG von der "ip-F***-GesmbH" (viertbeklagte Partei) als Komplementärin und Ing. Maximilian K***

als alleinigem Kommanditisten mit einer Einlage von S 100.000 errichtet. Gegenstand des Unternehmens ist a) die Ausübung des Gewerbes des Beraters in Versicherungsangelegenheiten gemäß § 103 Abs 1 lit b Z 2 GewO 1973, b) die Ausübung des Gewerbes des Vermögensberaters gemäß § 103 Abs 1 lit b Z 49 GewO 1973, c) die Ausübung des Gewerbes des Immobilienmaklers gemäß § 259

GewO 1973, d) die Beteiligung an anderen Unternehmen gleicher oder ähnlicher Art, sowohl im Inland als auch im Ausland. Die KG hat laut Vertrag am 10.12.1984 begonnen.

Vertretungsbefugt ist nur die persönlich haftende Gesellschafterin. Mit Eingabe vom 26.2.1985, Fa 36/85 des Kreisgerichtes Wels, wurde die Eintragung der KG beantragt. Eine Entscheidung über diesen Antrag war bis zur Entscheidung in erster Instanz nicht erfolgt. (Inzwischen ist die Registrierung der KG mit Beschluß vom 20.2.1986 rechtskräftig abgelehnt worden.) Dem Kläger war bewußt, daß er auch für die KG tätig ist, weil er mit dieser Firma den schriftlichen Vertrag vom 31.10.1984

abgeschlossen hatte. Er war aus diesem Grunde der Meinung, daß die KG bereits im Handelsregister eingetragen sei. Ob der Kläger bis zur Einleitung des gegenständlichen Verfahrens gewußt hat, daß Ing. Maximilian K*** als Kommanditist an dieser KG beteiligt ist, konnte nicht festgestellt werden.

Mit 26.7.1985 wurde der Firmenwortlaut der viertbeklagten Partei auf "C***S***-I*** GesmbH" geändert, Ing. Maximilian K*** als Geschäftsführer abberufen und Erwin R***

zum neuen Geschäftsführer bestellt. Die Klage gegen die drittbeklagte Partei wurde dem bereits abberufenen Geschäftsführer Ing. Maximilian K*** am 16.8.1985 zugestellt.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß die KG durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages nur im Innenverhältnis entstanden sei. Da sie kein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs 2 HGB betreibe, sei sie im Außenverhältnis auch nicht mit dem Beginn ihres Geschäftsbetriebes entstanden. Sie werde erst mit der bisher nicht erfolgten Registrierung entstehen. Bis zu ihrer Eintragung sei sie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts; als solcher komme ihr keine Parteifähigkeit zu. Die vom Kläger angestrebte Berichtigung der Parteibezeichnung würde in Wahrheit einen Parteienwechsel bewirken, durch den anstelle der geklagten KG ein anderes, bisher nicht als beklagte Partei in Anspruch genommenes Rechtssubjekt, nämlich der Kommanditist Ing. Maximilian K***, in den Rechtsstreit hineingezogen würde. Auch bei "Richtigstellung" des Namens eines noch nicht existenten Rechtsträgers auf den Namen eines für ihn kraft gesetzlicher Vorschrift handelnden persönlich haftenden Vertreters liege ein unzulässiger Parteiwechsel vor. Das gegenüber einer nicht existenten Partei geführte Verfahren sei als nichtig aufzuheben. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers Folge. Es hob die verfügte Nichtigerklärung des Verfahrens gegen die KG auf, stellte den Namen der drittbeklagten Partei auf Ing. Maximilian K*** richtig und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof bezüglich der Entscheidung über die Berichtigung der Parteienbezeichnung für zulässig.

Das Rekursgericht war der Ansicht, Prozeßpartei sei jene Person, deren Parteistellung sich aus dem Vorbringen und dem Begehren der Klage klar und deutlich ergebe. Da die KG nicht ins Handelsregister eingetragen sei und auch kein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs 2 HGB betreibe, habe sie rechtlich nach außen hin nur die Erscheinungsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben können. Im Prozeß habe sie unter einer Firma nicht auftreten können, weil sie keine juristische Person sei und auch keine dem § 124 HGB vergleichbare Vorschrift bestehe. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei nicht parteifähig. Als Kläger oder Beklagte müßten die Gesellschafter selbst auftreten. Als Beklagte seien daher die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen. In der Richtigstellung der Parteibezeichnung auf ihre Namen liege keine Parteiänderung. Mangels einer rechtlichen Existenz der drittbeklagten KG bestehe kein Zweifel am wahren Prozeßrechtssubjekt, weil der für sie Handelnde feststehe. Da Ing. Maximilian K*** vom Anfang an am Verfahren beteiligt gewesen sei, bedürfe es auch nicht der Erteilung einer Vollmacht an den Beklagtenvertreter.

Der gegen die Berichtigung der Parteibezeichnung durch das Rekursgericht erhobene Revisionsrekurs des nun Erstbeklagten Ing. Maximilian K*** ist nicht berechtigt.

Gemäß § 235 Abs 5 ZPO idF des Art. IV Z 39 ZVN 1983 ist es weder eine Änderung der Klage, noch eine Änderung der Partei, wenn die Parteibezeichnung auf diejenige Person richtiggestellt wird, von der oder gegen die nach dem Inhalt der Klage in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise, etwa durch die Anführung der Bezeichnung ihres Unternehmens, das Klagebegehren erhoben worden ist. Der dem § 235 ZPO angefügte Abs 5 sollte in Festschreibung der schon bis dahin in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung, daß als Prozeßpartei allein diejenige Person anzusehen ist, deren Parteistellung sich aus dem Vorbringen und aus dem Begehren der Klage klar und eindeutig ergibt, Abhilfe besonders zur Behebung jener fehlerhaften Parteibezeichnungen geschaffen werden, die vor allem vom Beklagten - schikanös - als Grundlage für eine Bestreitung der Klagslegitimation herangezogen werden, indem davon ausgegangen wird, Partei sei jemand anderer als der, der eindeutig genannt ist, und dieser andere, auf den die unkorrekte Bezeichnung zufällig passe, sei nicht als Kläger oder Beklagter legitimiert (RV 669 BlgNR 15.GP 52; dieser folgend ÖBl 1985,82 = RdW 1985, 213; 2 Ob 569/86). Die an die oben zitierte Rechtsprechung anknüpfende Fassung des § 235 Abs 5 ZPO entspreche der Verfahrensökonomie wesentlich besser als eine streng formale Auffassung von der Parteibezeichnung, verwirkliche den Grundsatz, daß mit geringsten Mitteln ein möglichst großer Erfolg erzielt werden soll, und bewahre oft auch den Kläger vor andernfalls drohenden Schäden durch Fristversäumnis (RV aaO; iglS auch 3 Ob 506/86).

Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berichtigung der Parteibezeichnung bleibt es trotz dieser Zielsetzung der ZVN 1983, daß aus der Klage jene Person, die beklagt ist, in einer "jeden Zweifel ausschließenden Weise" erkennbar ist (RV aaO). Nur bei Vorliegen dieser Voraussetzung ist es im Sinne der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien möglich, zulässige Berichtigungen der Parteibezeichnung und Parteiänderungen voneinander abzugrenzen. Eine Berichtigung der Parteibezeichnung liegt demnach vor, wenn lediglich die Bezeichnung des als Partei genannten Rechtssubjektes geändert wird, ohne daß dadurch an die Stelle des bisher als Partei auftretenden und solches behandelten Rechtssubjektes ein anderes tritt. Ein Mangel der Parteifähigkeit kann durch eine bloße Änderung der Parteibezeichnung beseitigt werden, wenn unter der angegebenen Bezeichnung kein rechtsfähiges Gebilde existiert, wohl aber aus dem Vorbringen klar erkennbar ist, daß ein bestehendes Rechtssubjekt klagen oder geklagt werden sollte. Ein Parteiwechsel hingegen liegt vor, wenn das bisher als Partei betrachtete, idR existente Rechtssubjekt gegen ein anderes ausgetauscht werden soll. Im Ergebnis darf die Richtigstellung der Parteibezeichnung nicht dazu mißbraucht werden, eine Person, die tatsächlich nicht geklagt hat oder nicht geklagt worden ist, in den Prozeß hineinzuziehen (Fasching II 127, 152; III 103, 111 f;

Konecny, Zur Erweiterung der Verbesserungsvorschriften, JBl 1984, 21; Feil, Verbesserung der unrichtigen Parteienbezeichnung, Parteiwechsel, mangelnde Parteifähigkeit, GesRZ 1985, 12;

EvBl 1973/30, RZ 1977/102; Arb 9868; SZ 49/17, SZ 54/61 uva). Die vom Rekursgericht verfügte Berichtigung der Parteienbezeichnung ist nach den dargestellten Grundsätzen zulässig:

Im vorliegenden Fall ist durch die verfügte Berichtigung der Parteienbezeichnung kein neues Rechtssubjekt an die Stelle eines bestehenden gesetzt worden, weil die Kommanditgesellschaft (im Außenverhältnis) nicht existenz geworden ist. Da sie kein Handelsgewerbe nach § 1 Abs.2 HGB betreibt, konnte sie mit dem Beginn des Geschäftsbetriebes allein nicht entstehen (§§ 161 Abs 2, 123 Abs 2, 176 Abs 1 HGB; vgl auch SZ 53/64 mwN). Die für das Entstehen der KG somit konstitutive Eintragung (Hämmerle-Wünsch HR 3 II 151 f) im Handelsregister ist nicht erfolgt (§§ 161 Abs 2, 123 Abs 1 HGB).

Aus der Klage ergibt sich zudem klar, wen der Kläger mit der nicht bestehenden Kommanditgesellschaft gemeint hat. Er brachte vor, er habe mit Ing. Maximilian K*** in dessen Eigenschaft als Geschäftsführer der beklagten Kommanditgesellschaften und als Inhaber des Beratungsbüros Ing. Maximilian K*** drei Arbeitsverträge geschlossen (vgl auch Beilage F). In Wahrheit sei er von einem einzigen Auftraggeber wirtschaftlich abhängig gewesen, wenn auch dieser in drei verschiedenen (Rechts-)Formen aufgetreten sei. Nur aus organisatorischen Gründen sei es zur Aufspaltung in diese Unternehmen gekommen. Der Kläger brachte damit deutlich zum Ausdruck, daß er sich nicht (allein) an Ing. Maximilian K*** halten könne, sondern wegen der gewählten Rechtsform genötigt sei, arbeitsrechtliche Ansprüche gegen die jeweiligen Vertragspartner aus seinen (inhaltsgleichen) Arbeitsverträgen, also auch gegen die Kommanditgesellschaft, von deren Rechtsbestand er irrtümlich ausging, zu erheben.

Durch den Abschluß des Kommanditgesellschaftsvertrages entstand nur eine "Vorgesellschaft" zwischen Ing. Maximilian K*** und der viertbeklagten Komplementärgesellschaft. Diese "Vorgesellschaft" hatte mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 1 Abs 2 HGB die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Wünsch, GesRZ 1982, 157; SZ 25/32; vgl Kastner, Gesellschaftsrecht 4 26, 47; ferner GesRZ 1976, 58; HS 1203, 2146, 9608; ähnlich für das Weiterbestehen einer amtswegig gelöschten KG RdW 1985, 339). Über das Eintragungsgesuch dieser KG war im Zeitpunkt der Beschlußfassung des Erstgerichtes noch nicht entschieden worden. Inzwischen wurde es mit dem Beschluß vom 20.2.1986 rechtskräftig abgewiesen, sodaß die Gesellschaftsgründung nur bis zum Stadium einer sogenannten "unechten" Vorgesellschaft (vgl Kastner aaO; ferner Ostheim, JBl 1973, 343 f) gelangte. Diese "Vorgesellschaft" ist nicht parteifähig. Parteifähig sind nur die Personen, die für sie gemeinsam handelnd und sich verpflichtend aufgetreten sind. Das Klagebegehren ist durch die Bezeichnung des Unternehmens eindeutig gegen dessen Inhaber gerichtet. Da die viertbeklagte Partei als Komplementärgesellschaft der nicht existent gewordenen KG ohnehin schon verfahrensbeteiligt ist, genügte es, in Berichtigung der Parteienbezeichnung auszusprechen, daß Ing. Maximilian K*** an die Stelle der drittbeklagten Partei tritt.

Das Verfahren gegen die Kommanditgesellschaft war nicht für nichtig zu erklären, weil Ing. Maximilian K*** die Klage zugestellt erhielt und an der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 20.1.1986 teilnahm. Ein Anwaltszwang besteht nicht (§ 18 Abs 1 ArbGG). Die viertbeklagte Partei war schon bisher als vermeintlicher Komplementär der nicht existent gewordenen KG am Verfahren beteiligt. Der Beklagtenvertreter hat sich insofern auf die ihm erteilte Vollmacht berufen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.