TE OGH 1986/11/6 6Ob551/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Klinger sowie Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma V*** & Co. Baugesellschaft m.b.H., 1010 Wien, Werdertorgasse 14, vertreten durch Dr. Peter Kauten, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Firma W*** Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, 1020 Wien, Marinelligasse 13, vertreten durch Dkfm. Dr. Friedrich Grohs, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 1,280.500,- s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 6. September 1984, GZ 2 R 125/84-108, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 31. Jänner 1984, GZ 11 Cg 56/82-104, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 15.999,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 477,40 Umsatzsteuer und S 1.200,- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei zuletzt einen Betrag von S 1,280.500,-- s.A. Sie brachte vor, die Beklagte habe ihr laut Schreiben vom 21.7.1964 unwiderruflich den Bauauftrag als Generalunternehmer für das Bauvorhaben Villach, Tafernerstraße, erteilt. Als Gegenleistung habe die Klägerin der Beklagten ein Darlehen in der Höhe von S 2,000.000,-- beschafft und für dieses Darlehen die Mithaftung übernommen. Die Beklagte habe die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 9. August 1971 verkauft, es jedoch unterlassen, ihre Verbindlichkeit aus dem Generalunternehmervertrag auf die Käuferin zu überbinden und der Klägerin diesen Verkauf verschwiegen. Die Klägerin habe einen Verdienstentgang in der Höhe der Klagssumme erlitten, weil sie wegen der schuldhaften Vertragsverletzung das Bauprojekt nicht als Generalunternehmer habe durchführen können. Der aufrechte Bestand des Wohnhauswiederaufbaugesetzes sei nicht Voraussetzung für die Erteilung und den Bestand des Generalunternehmerauftrages gewesen. Die Beklagte habe sich unmittelbar vor und nach dem Inkrafttreten des Wohnbauförderungsgesetzes gegenüber der Klägerin zum Weiterbestehen des Generalunternehmerauftrages bekannt. Die Klägerin stütze ihren Anspruch auch darauf, daß sie der Beklagten das Darlehen von S 2,000.000,-- und ein weiteres Darlehen von S 100 Mill. "beschafft" habe und ihr hiefür eine Provision von 3 % sowie ein Entgelt für die Mithaftung in Ansehung des Darlehens von S 2,000.000,-- zustünde.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie wendete ein, der Anspruch sei verjährt, weil der Klägerin schon lange vor Februar 1971 bekannt gewesen sei, daß das Bauvorhaben infolge Einstellung der Wohnbauförderung im Jahre 1968 nicht zur Durchführung gelangen könne. Der behauptete Generalunternehmerauftrag sei nicht erteilt worden. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre Voraussetzung gewesen, daß überhaupt gebaut werde. Die Klägerin habe keine Leistungen für das Bauvorhaben erbracht. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, eine Verbindlichkeit hinsichtlich eines Generalunternehmerauftrages an einen Liegenschaftskäufer zu überbinden. Einvernehmliche Grundlage des Bauvorhabens sei eine Förderung aus den Mitteln des Wohnhauswiederaufbaufonds gewesen. Die Vertragsteile hätten sich zumindest konkludent den für Wohnhauswiederaufbaufondsbauten bestehenden gesetzlichen Vorschriften unterworfen. "Mit gesetzlicher Einstellung der Wohnhauswiederaufbaufondsförderungen ab 1968 und mit dem dadurch eingetretenen automatischen Ablauf der Wirksamkeit der Baubewilligung", die bis zur Zuteilung von Fondsmitteln verlängert gewesen sei, sei auch die Geschäftsgrundlage für den behaupteten Generalunternehmerauftrag weggefallen. Die Ausführung des bedungenen Werkes sei vereitelt worden, was die Beklagte mangels Einflusses auf die Gesetzesänderung nicht zu vertreten habe. Eine Förderung nach dem Wohnbauförderungsgesetz 1968 sei unmöglich gewesen. Nunmehr bestehe überhaupt nicht mehr die Möglichkeit der Betrauung eines Generalunternehmers, weil bei einem geförderten Bau der Zuschlag an den Bestbieter gehen müsse. Im übrigen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Gewinn, weil sie diesen durch anderweitige Verwendung erreicht habe. Die Klägerin sei seit 1964 immer ausgelastet gewesen, sie habe keinen Schaden erlitten. Sie hätte infolge der großen Entfernung ihres Firmensitzes zu der Baustelle das Projekt nicht selbst durchgeführt, sondern ortsansässige Baufirmen beschäftigen müssen und hätte daher gar keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielt. Auch die Provisionsansprüche der Klägerin seien mangels Verdienstlichkeit nicht berechtigt. Auch diese Ansprüche seien verjährt. Außerdem liege Streitanhängigkeit vor, weil die Klägerin im Verfahren 11 Cg 182/72 des Erstgerichtes ihren Anspruch auf ihr angeblich zustehende Provisionsansprüche gestützt habe. Das Erstgericht gab im ersten Rechtsgang dem Klagebegehren statt. Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Der Oberste Gerichtshof hob die Urteile der Vorinstanzen mit Beschluß vom 20. Jänner 1982, 6 Ob 780/81 (= ON 81 des Aktes), auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zur Prüfung der Frage zurück, ob es tatsächlich unmöglich gewesen sei, Förderungsmittel für das von der Klägerin als Generalunternehmerin zu errichtende Gebäude zu erlangen.

Im zweiten Rechtsgang brachte die Beklagte ergänzend vor, sie habe nach dem Inkrafttreten des Wohnbauförderungsgesetzes 1968 durch Vorsprachen, Einreichungen und Interventionen Dritter alles versucht, um für die Liegenschaft Villach, Tafernerstraße, Wohnbauförderungsmittel zu erhalten. Alle Versuche seien gescheitert und alle Ansuchen abschlägig beschieden worden. In dieser Situation sei der Beklagten nichts anderes übrig geblieben, als an eine ortsansässige gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft zu verkaufen, welche, wie in der Praxis allgemein üblich, vor Ankauf die, wenn auch unverbindliche Zusage von Förderungsmitteln gesichert gehabt habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren auch im zweiten Rechtsgang statt. Es verwies zunächst auf folgende bereits im ersten Rechtsgang getroffene Feststellungen:

Dr. B***-T*** war seinerzeit als Beamter des Wohnhauswiederaufbaufonds tätig und aus diesem Grunde mit dem Alleininhaber der Klägerin, Georg S***, bekannt. Zu Beginn der 60er Jahre schied Dr. B***-T*** aus dem öffentlichen Dienst aus und gründete die Beklagte. Geschäftszweck der Beklagten war der Ankauf von Grundstücken, die Einreichung förderungswürdiger Projekte beim Wohnhauswiederaufbaufonds und die Errichtung von Wohnhäusern durch Generalunternehmer. Da die Beklagte selbst keine finanziellen Mittel zur Verfügung hatte, war Voraussetzung für die Erlangung eines Generalunternehmerauftrages die Finanzierung des Liegenschaftsankaufes. Im Jahre 1964 erklärte Dr. B***-T*** dem Georg S***, er habe in Villach ein Grundstück zum Ankauf gefunden. Wenn die Klägerin die Beklagte bei der Finanzierung unterstütze, erhalte sie den Generalunternehmerauftrag. Bevor bei der Klägerin überhaupt eine Tätigkeit entfaltet wurde, kam es zur Unterfertigung des Schreibens der Beklagten an die Klägerin vom 21. Juli 1964, Beilage B, wonach der Klägerin unwiderruflich der Bauauftrag als Generalunternehmer für die Fischergrundstücke in Villach übertragen wurde. Ausdrücklich wurde erörtert, daß bei einem allfälligen Verkauf die Rechte der Klägerin auf den Käufer zu überbinden seien. Im Jahre 1964 war bereits bekannt, daß ein anderer Fonds kommen werde, ungewiß waren nur der Zeitpunkt und die Form. Es war daher bei den Besprechungen auch klar, daß die Rechte der Klägerin bei einem allfälligen neuen Fonds nicht verloren gehen dürfen. Die Klägerin hat in der Praxis mit Ausnahme des vorliegenden Projektes es immer auf legalem Weg durchsetzen können, Generalunternehmeraufträge zu behalten oder neue zu bekommen. Sie hat sodann die in Beilage B näher beschriebenen Tätigkeiten erfüllt, es erfolgte die Finanzierung und Durchführung des Liegenschaftsankaufes und die Beklagte wurde als Eigentümerin im Grundbuch einverleibt. Ing. S*** wurde von der Beklagten mit der Verfassung der Planung beauftragt, erstellte die Pläne und erwirkte die Baubewilligung, worauf er noch die Massenberechnungen machte, während bei der Klägerin "die statischen Vorbemessungen" errechnet wurden. Schließlich reichte im Jahre 1965 die Klägerin die Unterlagen beim Wohnhauswiederaufbaufonds ein. Glaublich im Jahre 1970 erfolgte ein Wechsel in der Geschäftsführung der Beklagten. Der neue Geschäftsführer Dr. A*** war öfters bei Direktor Georg S*** und blieb stets dabei, daß der Klägerin trotz der Gesetzesänderung der Generalunternehmerauftrag gebühre. Er wollte auch neue Projekte in Angriff nehmen und erklärte im Gespräch, bezüglich des Projektes Villach müsse man "einfach warten". Bis zum Jahre 1972 geschah dann nichts. Georg S*** erfuhr erst im Zuge von Vergleichsgesprächen im Rahmen des Verfahrens 11 Cg 13/80 im Februar 1974, daß die Liegenschaft in Villach durch die Beklagte verkauft worden war. Der Klägerin wurde dies weder von Dr. B***-T*** noch von Dr. A*** mitgeteilt. Die Geschäftslage bei der Klägerin hätte ohne weitere Investitionen jederzeit die Durchführung des Projektes erlaubt. Der entgangene Verdienst ist jedenfalls mit S 1,280.500,-- zu beziffern.

Das Erstgericht traf ferner noch folgende weitere Feststellungen:

Das mit dem Prüfungsvermerk des Architekten Dipl.Ing. Othmar E*** versehene Projekt wurde von der Beklagten am 20. April 1966 beim Wohnhauswiederaufbaufonds eingereicht. Aus dem Akt der Kärntner Landesregierung ergab sich kein Anhaltspunkt dafür, daß die Beklagte in den Jahren ab 1968 um eine Überleitung gemäß § 27 WBFG 1968 angesucht oder eine Neueintragung nach den Wohnbauförderungsrichtlinien vorgenommen hätte. Laut Schreiben der Kärntner Landesregierung vom 27. Jänner 1976 hat die Gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsgenossenschaft "Heimat" in Villach nach eigenen Angaben die Liegenschaft von der Beklagten gekauft. Mit diesem Schreiben endet der Förderungsakt. Nach Änderung der Gesetzeslage mit 1. Jänner 1968 und dem Übergang der Zuständigkeit auf die Länder gab der Wohnhauswiederaufbaufonds den Akt an die hier maßgebliche Kärntner Landesregierung weiter. Jeder Akt wurde chronologisch nach den seinerzeitigen Anfallsdaten neu begonnen, unabhängig davon, wer Einreicher war. Die Förderungswerber wurden dann in chronologischer Reihenfolge aufgefordert, mittels der neuen Formulare des Landes auszuschreiben und das Ansuchen um Förderungsmittel zu wiederholen. Auch der hier vorliegende Akt hätte aufgerufen werden müssen. Nach den Übergangsbestimmungen spielte es keine Rolle, ob der Förderungswerber eine gemeinnützige oder private Institution war. Es war auch ein Generalunternehmer zulässig und es gab keine Lokalpräferenz. Im Rahmen der Übergangsbestimmungen hat die Beklagte Förderungsmittel für je ein nunmehr bereits errichtetes Projekt in Klagenfurt, in Villach und in Treibach-Althofen erhalten. Im vorliegenden Förderungsakt wurde das Ansuchen zwar nicht zurückgezogen, das Projekt jedoch mangels Realisierung von Amts wegen als gegenstandslos angesehen. Deshalb wurden mit Schreiben vom 27. Jänner 1976 die Unterlagen der Beklagten zurückgestellt. Zu einer Realisierung kam es deshalb nicht, weil die Beklagte die Taferner Gründe im Jahre 1971 an die Genossenschaft "Heimat" in Villach verkauft hat. Vorher getroffene Abmachungen, wie die nunmehr eingeklagte oder jene mit Ing. S*** als Projektant, wurden nicht überbunden. Ing. S*** erhielt allerdings Ersatzaufträge, die Klägerin ging hingegen leer aus.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Einwand der Beklagten, es sei die Geschäftsgrundlage weggefallen, schlage nicht durch, da es der Beklagten möglich gewesen wäre, für das von der Klägerin als Generalunternehmerin zu errichtende Gebäude Förderungsmittel zu bekommen. Die Beklagte habe es aber vorgezogen, die Taferner Gründe an die Genossenschaft "Heimat" zu verkaufen. Sie habe dabei vertragswidrig die gegenüber der Klägerin eingegangene Verpflichtung nicht auf die Käuferin überbunden und hafte der Klägerin daher aus dieser Vertragsverletzung.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es führte zu dem von der Beklagten geltend gemachten Berufungsgrund der "unrichtigen Sachverhaltsfeststellung" aus, die Beklagte habe die Tatsachen, deren Feststellungen sie jetzt vermisse, in erster Instanz nicht behauptet. Auf überschießende Feststellungen habe die Beklagte jedoch keinen Anspruch. Sofern man in den Ausführungen der Beklagten die Bekämpfung der - dem Sinne nach - gegenteiligen Urteilsannahmen erblicken wollte, müßte die Beklagte mit dieser Beweisrüge daran scheitern, daß sie nicht dargelegt habe, aus welchen Erwägungen die einzelnen konkreten Feststellungen unrichtig seien und weshalb der Erstrichter den von der Beklagten angeführten Zeugenaussagen hätte Glauben schenken sollen.

Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, da die Beklagte es unterlassen habe, nach dem 1. Jänner 1968 zielführende Ansuchen zu stellen, und sie im Jahre 1971 die Liegenschaft verkauft habe, habe sie es sich selbst zuzuschreiben, wenn ihr der Beweis der Unmöglichkeit, Förderungsmittel zu erlangen, mißglückt sei. Daß die Beklagte aus politischen Gründen keinesfalls Förderungsmittel bekommen hätte, habe sie in erster Instanz nicht nur nicht behauptet, sondern es lasse sich dies aus den Beweisergebnissen, ja nicht einmal aus den einzelnen von ihr gewünschten Feststellungen mit der erforderlichen Sicherheit ableiten. Die Beklagte hätte beweisen müssen, daß ihr das Land Kärnten trotz gehöriger Antragstellung die Förderungsmittel nicht gewährt habe. Das Erstgericht habe jedoch das Gegenteil festgestellt. Da die Ausführung des Bauprojektes unterblieben sei, obgleich die Klägerin als Unternehmerin zur Leistung bereit gewesen aber daran durch den auf der Seite der Beklagten gelegenen Umstand verhindert worden sei, gebühre der Klägerin gemäß § 1168 Abs 1 ABGB das "vereinbarte Entgelt". Da im Vertrag kein Entgelt bestimmt gewesen sei, gelte ein angemessenes Entgelt als bedungen. Daß das der Klägerin zustehende angemessene Entgelt weit über dem eingeklagten Betrag liege, bedürfe keiner näheren Begründung. Die Klägerin müsse sich allerdings anrechnen lassen, was sie sich infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt habe. Sie habe aber ohnehin nicht den vollen Werklohn eingeklagt, sondern nur den Verdienstentgang. Sache der Beklagten als Bestellerin wäre es gewesen, konkret zu behaupten und zu beweisen, was sich die Klägerin infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder was sie anderweitig erworben habe. Sie habe aber keine diesbezüglichen Behauptungen aufgestellt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, der Oberste Gerichtshof "möge das Klagebegehren kostenpflichtig abweisen". Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Soweit die beklagte Partei unter diesem Revisionsgrund auch ausführt, § 273 ZPO hätte nicht angewendet werden dürfen, übersieht sie, daß in diesem Verfahren - anders als im Verfahren 11 Cg 13/83 - von dieser Bestimmung überhaupt nicht Gebrauch gemacht wurde. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes zu § 273 ZPO beziehen sich auch ausdrücklich nur auf das Verfahren 11 Cg 13/83. Soweit die Beklagte aber in ihrer Revision auf die Ausführungen in der Berufung verweist, ist die Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt (SZ 43/117 ua.). In der Rechtsrüge führt die Beklagte aus, es würden die im Punkt I.2 (der im selben Schriftsatz erhobenen außerordentlichen Revision in der Sache 11 Cg 13/83) ausgeführten Rechtsrügen erhoben, da die Rechtsfrage (Unmöglichkeit beziehungsweise Wegfall der Geschäftsgrundlage) gleich sei. Dabei läßt die Beklagte außer Acht, daß die zu I.2 c (tatsächliche Unmöglichkeit) gemachten Ausführungen über die Behauptungen der Unmöglichkeit der Durchführung des Bauprojektes nur das dem Verfahren 11 Cg 13/83 des Erstgerichtes zugrundeliegende Bauprojekt betreffen - diesbezüglich wurde die außerordentliche Revision zu 8 Ob 1510/84 zurückgewiesen - und der Einwand der Unmöglichkeit bezüglich des Projektes Villach nicht darauf gestützt wurde, daß "eine Zahlung des Generalunternehmerzuschlages" nicht möglich gewesen sei. Soweit die Beklagte aber ausführt, eine Betrauung der Klägerin als Generalunternehmer sei nicht möglich gewesen, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, weshalb die Rechtsrüge in diesen Punkten nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Auch die Ausführungen zu § 1168 Abs 1 ABGB gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt, wonach die Geschäftslage bei der Klägerin ohne weitere Investitionen jederzeit die Durchführung des Projektes erlaubt habe, aus, sodaß die Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher unbeachtlich ist. Gleiches gilt von den Behauptungen, daß der Klägerin die Baumeisterarbeiten angeboten, von ihr aber abgelehnt worden seien. Eine solche Behauptung wurde nicht aufgestellt und eine (überschießende) Feststellung nicht getroffen. Soweit die Beklagte schließlich meint, die Vorinstanzen wären auch ohne entsprechendes Tatsachenvorbringen verpflichtet gewesen, auf Grund der Zeugenaussagen überschießende Feststellungen zu treffen, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Überschießende, durch ein entsprechendes Prozeßvorbringen der Parteien nicht gedeckte, Feststellungen sind zwar zulässig und bei der rechtlichen Beurteilung zu beachten (Fasching III 228 f und 280; SZ 45/84 ua.). Es besteht aber keine Verpflichtung der Gerichte, überschießende Feststellungen zu treffen, weshalb bloß zur Nachholung solcher Feststellungen die Aufhebung eines Urteiles auch nicht in Betracht kommt (8 Ob 529/82; 7 Ob 58/80 ua.).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.