TE OGH 1986/12/16 2Ob713/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj. Iris Adelheid B***, geboren am 13. Oktober 1981, 8280 Fürstenfeld, Hamerlingstraße 12, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft Fürstenfeld, diese vertreten durch Dr. Norbert Stelzer, Rechtsanwalt in Fürstenfeld, wider die beklagte Partei Peter F***, Angestellter, 7562 Eltendorf 61, vertreten durch Dr. Hans Miksch, Rechtsanwalt in Jennersdorf, wegen Feststellung der Vaterschaft und Leistung des Unterhalts (Streitwert S 56.400,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes vom 26. August 1986, GZ 1 R 267/86-108, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Fürstenfeld vom 30. April 1986, GZ 2 C 10/84-96, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 3.397,35 (darin keine Barauslagen und S 308,85 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Urteil des Erstgerichtes vom 20. April 1984, C 301/82-46, wurde der Beklagte im ersten Rechtsgang als Vater der Klägerin festgestellt und zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 900,-

- verpflichtet. Seiner dagegen erhobenen Berufung gab das Berufungsgericht Folge, hob das Urteil auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurück. Im wesentlichen wurde dem Erstgericht die biostatistische Auswertung des serologischen Gutachtens, die allfällige Einbeziehung des HLA-Systems und die allfällige Einbeziehung der Mehrverkehrszeugen Ferdinand B*** und Helmut G*** in die serologische Untersuchung aufgetragen. Nach Entsprechung dieser Aufträge stellte das Erstgericht im 2. Rechtsgang neuerlich den Beklagten als Vater der Klägerin fest und verpflichtete ihn zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 900,--, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Die Klägerin wurde am 13. Oktober 1981 von Karla Theresia B***, geb. B***, geboren, als diese noch mit Ferdinand B*** verheiratet war. Diese Ehe wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Fürstenfeld vom 29. März 1982 zu Sch 4/82

einvernehmlich geschieden. Ferdinand B*** hat die eheliche Geburt des Kindes zu C 112/82 des Bezirksgerichtes Fürstenfeld mit Erfolg bestritten.

Der Beklagte hat der Mutter des klagenden Kindes innerhalb der kritischen Zeit - 16. Dezember 1980 bis 16. April 1981 - beigewohnt. Er lernte die Kindesmutter Ende September, Anfang Oktober 1980 in der Fahrschule D*** in Fürstenfeld kennen, und es kam zu dieser Zeit zum ersten Geschlechtsverkehr im Hause des Beklagten in Eltendorf. In der Folge besuchte der Beklagte die Kindesmutter zuerst täglich in ihrer Wohnung in Fürstenfeld, später ein- bis zweimal wöchentlich; hiebei kam es häufig zu einem Geschlechtsverkehr. Fallweise fanden sexuelle Kontakte auch im Hause des Beklagten statt. Ab Dezember 1980 hatte Karla B*** nur mit dem Beklagten Geschlechtsverkehr, zumal ihr Ehegatte zufolge der bestehenden Zerrüttung der Ehe ausgezogen war. Die letzte Regel hatte die Klägerin im Jänner 1981, worauf sie bei ihrer Übersiedlung von Fürstenfeld nach Güssing dem Beklagten von ihrer Schwangerschaft Mitteilung machte. Dieser "nahm dies nicht sehr tragisch" und sprach von der Klägerin als seinem Kind. Ab 1. März 1981 wohnte die Kindesmutter in Güssing, wo sie ebenfalls vom Beklagten mehrmals aufgesucht wurde und es öfters zum Geschlechtsverkehr kam. Er übernachtete auch öfters bei ihr. Der letzte Geschlechtsverkehr fand im April 1981 statt. Mit Harald B*** und Harald H*** hatte die Kindesmutter keinen Geschlechtsverkehr, mit Helmut G*** nur fallweise ab August 1981.

Die serologische Untersuchung ergab keinen Ausschluß des Beklagten als Vater der Klägerin. Die Vaterschaft des Zeugen Ferdinand B*** zur Klägerin ist infolge der festgestellten Verteilung der erblichen Enzymeigenschaften der Glyoxalase auszuschließen und ebenso die des Zeugen Helmut G*** infolge der festgestellten Verteilung der Blutfaktoren des MNSs-Systems.

Aufgrund der festgestellten Verteilung der Eigenschaften der weißen Blutkörperchen im HLA-System kann der Beklagte von der Vaterschaft zur Klägerin nicht ausgeschlossen werden. Durch die ergänzende Untersuchung des HLA-Systems ergibt sich nunmehr eine Gesamtausschlußchance von 99,3 %. Für den Beklagten besteht nunmehr zur Klägerin eine Vaterschaftswahrscheinlichkeit von 99,97 %. Nach der von K. H*** vorgeschlagenen Momenklatur ist dieser Hundertsatz mit Vaterschaft "praktisch erwiesen" zu bezeichnen. Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, daß die Vermutung des § 163 Abs 1 ABGB auf den Beklagten zutreffe, zumal bei Ausschließung von zwei angeblichen Mehrverkehrszeugen für ihn eine so hohe Vaterschaftswahrscheinlichkeit spreche, daß seine Vaterschaft zur Klägerin als erwiesen anzusehen sei.

Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Das Berufungsgericht erachtete das erstgerichtliche Verfahren als mängelfrei, übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und billigte auch dessen rechtliche Beurteilung.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Beklagten aus den Anfechtungsgründen nach § 503 Abs 1 Z 2, 3 und 4 ZPO mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revisionsgründe nach § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO liegen nicht vor, was nicht näher zu begründen ist (§ 510 Abs 3 ZPO). In der Rechtsrüge führt der Beklagte aus, das Berufungsgericht habe die Frage, ob der sich aus dem Sachverständigengutachten ergebende Wahrscheinlichkeitsgrad ausreichend sei, um eine Widerlegung der Vaterschaftsvermutung des § 163 Abs 1 ABGB zu verhindern, unrichtig gelöst. Vielmehr erscheine der vorliegende Wahrscheinlichkeitsgrad nicht ausreichend, um eine Widerlegung der Vermutung der Vaterschaft des Beklagten auszuschließen.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte hat nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes der Mutter der Klägerin innerhalb eines Zeitraumes von nicht mehr als 302 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Entbindung beigewohnt. Um die Vermutung der Vaterschaft zu entkräften, hätte er entweder den Beweis der absoluten Unwahrscheinlichkeit oder doch den der relativen Unwahrscheinlichkeit der Zeugung zu erbringen gehabt, daß nämlich entweder ein solcher Grad der Unwahrscheinlichkeit vorliegt, die unter Würdigung aller Umstände gegen die Annahme spricht, daß er das Kind gezeugt hat, oder daß seine Vaterschaft unwahrscheinlicher ist als die eines anderen Mannes, der gleichfalls der Mutter des unehelichen Kindes innerhalb eines Zeitraumes von nicht mehr als 302 Tagen und nicht weniger als 180 Tagen vor der Entbindung beigewohnt hat (Ehrenzweig-Schwind, Familienrecht 3 , 181 f.;

Pichler in Rummel, ABGB, Rdz 3, 4 zu § 163, 3 Ob540/85 ua.). Keiner dieser Beweise ist dem Beklagten gelungen. Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, ist eine sichere Unterscheidung zwischen Vätern und Nichtvätern dann gegeben, wenn der betreffende Mann bei einer speziellen Ausschlußchance von mindestens 95 % einen Vaterschaftswahrscheinlichkeitswert von über 99,50 % erreicht hat (Herbich, Der Vaterschaftsprozeß, RZ 1975, 131; derselbe, Aus der Praxis der Vaterschaftsbegutachtung, RZ 1978, 124; EF 24.525 ua.). Da im vorliegenden Fall der Beklagte bei einer ermittelten Gesamtausschlußchance von 99,3 % einen Vaterschaftswahrscheinlichkeitswert von 99,97 % erreicht hat und somit seine Vaterschaft zum klagenden Kind als "praktisch erwiesen" zu bezeichnen ist, spricht - bei Ausschließung von zwei anderen Männern - für ihn eine so hohe Vaterschaftswahrscheinlichkeit, daß seine Vaterschaft zur Klägerin als erwiesen anzusehen ist. Ohne Rechtsirrtum hat daher das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Klagsstattgebung bejaht.

Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.