TE OGH 1986/12/22 13Os168/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.Dezember 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Horak, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Aumann als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mustafa A*** und Fazli A*** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG a.F. und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengerichts vom 24.März 1986, GZ. 21 a Vr 2914/84-167, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22.Dezember 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Horak, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Aumann als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mustafa A*** und Fazli A*** wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG a.F. und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengerichts vom 24.März 1986, GZ. 21 a römisch fünf r 2914/84-167, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mustafa A*** wird zur Gänze, jene des Angeklagten Fazli A*** wird mit Ausnahme des den Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG betreffenden und jenes Teils, in welchem bezüglich des Schuldspruchs wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 10 StPO geltend gemacht wird, zurückgewiesen.Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mustafa A*** wird zur Gänze, jene des Angeklagten Fazli A*** wird mit Ausnahme des den Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG betreffenden und jenes Teils, in welchem bezüglich des Schuldspruchs wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO geltend gemacht wird, zurückgewiesen.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fazli A*** betreffend den Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG wird Folge gegeben, der Schuldspruch und der Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz werden aufgehoben und es wird die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht verwiesen. Über den noch nicht erledigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fazli A*** sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der beiden Angeklagten wird in einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fazli A*** betreffend den Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG wird Folge gegeben, der Schuldspruch und der Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz werden aufgehoben und es wird die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht verwiesen. Über den noch nicht erledigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fazli A*** sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der beiden Angeklagten wird in einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gründe:

I.römisch eins.

Mustafa A*** und Fazli A*** wurden des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG a.F., A*** teils, A*** ausschließlich in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB (I 1, II 1), weiters A*** des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 StGB (I 2) und A*** des Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG (II 2) schuldig erkannt. Darnach war Mustafa A*** Gehilfe des wegen (Einfuhr nach und) versuchter Ausfuhr aus Österreich von 20,746 kg Heroin gesondert verfolgten Mustafa Ö*** (I 1), Fazli A*** war Anstifter dieser Straftraten (II 1) und des damit von Ö*** begangenen Schmuggels (II 2). Darüber hinaus hat Mustafa A*** zwei Gendarmeriebeamte des Vergehens der falschen Beurkundung und Beglaubigung im Amt (§ 311 StGB) und der Verletzung einer Standespflicht wissentlich falsch bezichtigt (I 2). Die beiden Angeklagten machen Urteilsnichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z. 5 und 10 StPO, A*** überdies nach Z. 3, 9 lit a und 11 geltend.Mustafa A*** und Fazli A*** wurden des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG a.F., A*** teils, A*** ausschließlich in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB (römisch eins 1, römisch zwei 1), weiters A*** des Verbrechens der Verleumdung nach Paragraph 297, Absatz eins, StGB (römisch eins 2) und A*** des Finanzvergehens des Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG (römisch zwei 2) schuldig erkannt. Darnach war Mustafa A*** Gehilfe des wegen (Einfuhr nach und) versuchter Ausfuhr aus Österreich von 20,746 kg Heroin gesondert verfolgten Mustafa Ö*** (römisch eins 1), Fazli A*** war Anstifter dieser Straftraten (römisch zwei 1) und des damit von Ö*** begangenen Schmuggels (römisch zwei 2). Darüber hinaus hat Mustafa A*** zwei Gendarmeriebeamte des Vergehens der falschen Beurkundung und Beglaubigung im Amt (Paragraph 311, StGB) und der Verletzung einer Standespflicht wissentlich falsch bezichtigt (römisch eins 2). Die beiden Angeklagten machen Urteilsnichtigkeit aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO, A*** überdies nach Ziffer 3, 9, Litera a und 11 geltend.

II. römisch zwei.

Das überaus weitwendige Beschwerdevorbringen des Mustafa A*** gleicht insgesamt einer im Schöffengerichtsverfahren unzulässigen (§ 280 StPO) Schuldberufung. Die Beschwerde verläßt dabei die Beweisgrundlage, indem sie punktuell einzelne Passagen des Urteils und Teile von Beweismitteln aus dem Zusammenhang reißt und sie einer gesonderten Betrachtung unterzieht, dies mit der Behauptung, die Urteilskonstatierungen seien unhaltbar und entbehrten jeglicher Grundlage, andere Feststellungen wären zu treffen gewesen. Dabei übersieht dieser Beschwerdeführer einerseits, daß die Tatrichter dem Mustafa Ö*** Glauben schenkten, der in seinem gesondert geführten Verfahren ein umfassendes Geständnis abgelegt hat und als Zeuge im gegenständlichen Prozeß bei seinen die Angeklagten belastenden Angaben geblieben ist (S. 174, VI); andererseits, daß sich damit die ursprünglich gleichfalls geständigen Angaben des A*** decken und die erstinstanzliche Geschehensbeurteilung folgerichtig ergänzen (S. 170, 175/VI).Das überaus weitwendige Beschwerdevorbringen des Mustafa A*** gleicht insgesamt einer im Schöffengerichtsverfahren unzulässigen (Paragraph 280, StPO) Schuldberufung. Die Beschwerde verläßt dabei die Beweisgrundlage, indem sie punktuell einzelne Passagen des Urteils und Teile von Beweismitteln aus dem Zusammenhang reißt und sie einer gesonderten Betrachtung unterzieht, dies mit der Behauptung, die Urteilskonstatierungen seien unhaltbar und entbehrten jeglicher Grundlage, andere Feststellungen wären zu treffen gewesen. Dabei übersieht dieser Beschwerdeführer einerseits, daß die Tatrichter dem Mustafa Ö*** Glauben schenkten, der in seinem gesondert geführten Verfahren ein umfassendes Geständnis abgelegt hat und als Zeuge im gegenständlichen Prozeß bei seinen die Angeklagten belastenden Angaben geblieben ist Sitzung 174, römisch sechs); andererseits, daß sich damit die ursprünglich gleichfalls geständigen Angaben des A*** decken und die erstinstanzliche Geschehensbeurteilung folgerichtig ergänzen Sitzung 170, 175/VI).

Ebensowenig prozeßordnungsgemäß ausgeführt ist die Rechtsrüge des Angeklagten A***, weil er ihr einen in der Würdigung eines Telephongesprächs zwischen den Angeklagten und Ö*** enthaltenen Teil der Entscheidungsgründe (S. 175, VI), nicht aber deren Feststellung unterlegt, daß Mustafa A*** und Fazli A*** das mit einem Gewicht von 20,746 kg weit über der Grenzmenge liegende Heroin ebenso wie den Verteilungsmodus in ihren Vorsatz aufgenommen haben (S. 167, VI).Ebensowenig prozeßordnungsgemäß ausgeführt ist die Rechtsrüge des Angeklagten A***, weil er ihr einen in der Würdigung eines Telephongesprächs zwischen den Angeklagten und Ö*** enthaltenen Teil der Entscheidungsgründe Sitzung 175, römisch sechs), nicht aber deren Feststellung unterlegt, daß Mustafa A*** und Fazli A*** das mit einem Gewicht von 20,746 kg weit über der Grenzmenge liegende Heroin ebenso wie den Verteilungsmodus in ihren Vorsatz aufgenommen haben Sitzung 167, römisch sechs).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Mustafa A*** war damit zur Gänze bereits in nichtöffentlicher Beratung als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z. 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde des Mustafa A*** war damit zur Gänze bereits in nichtöffentlicher Beratung als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO).

III. römisch drei.

Ebenso unberechtigt ist die Beschwerde des Fazli A***, soweit sie behauptet (Z. 3), dem Urteil könne zu II 1 nicht entnommen werden, welcher Tat er schuldig befunden worden sei und welche strafbare Handlung er dadurch begangen habe (§ 260 Abs 1 Z. 1 und 2 StPO). Werden doch im Urteil nicht nur die Tat des Ö***, zu der ihn A*** anstiftete, sondern auch diese Anstiftung selbst durch Auftragserteilung und Finanzierung deutlich umschrieben (S. 158, 162, VI). Soweit mit diesem Beschwerdevorbringen auch Einwände gegen die Qualifizierung der Bestimmungshandlung als unmittelbare Täterschaft vorgebracht werden, wird inhaltlich ein Subsumtionsirrtum (Z. 10) behauptet, über den gemeinsam mit der unter ausdrücklicher Zitierung dieser Gesetzesstelle erhobenen Rechtsrüge im Gerichtstag entschieden werden wird. Dem weiteren Standpunkt des Beschwerdeführers zuwider muß die Schuldform vorsätzlichen Handelns im Spruch nicht zum Ausdruck kommen (siehe § 7 Abs 1 StGB).Ebenso unberechtigt ist die Beschwerde des Fazli A***, soweit sie behauptet (Ziffer 3,), dem Urteil könne zu römisch zwei 1 nicht entnommen werden, welcher Tat er schuldig befunden worden sei und welche strafbare Handlung er dadurch begangen habe (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO). Werden doch im Urteil nicht nur die Tat des Ö***, zu der ihn A*** anstiftete, sondern auch diese Anstiftung selbst durch Auftragserteilung und Finanzierung deutlich umschrieben Sitzung 158, 162, römisch sechs). Soweit mit diesem Beschwerdevorbringen auch Einwände gegen die Qualifizierung der Bestimmungshandlung als unmittelbare Täterschaft vorgebracht werden, wird inhaltlich ein Subsumtionsirrtum (Ziffer 10,) behauptet, über den gemeinsam mit der unter ausdrücklicher Zitierung dieser Gesetzesstelle erhobenen Rechtsrüge im Gerichtstag entschieden werden wird. Dem weiteren Standpunkt des Beschwerdeführers zuwider muß die Schuldform vorsätzlichen Handelns im Spruch nicht zum Ausdruck kommen (siehe Paragraph 7, Absatz eins, StGB).

Das Vorbringen der Mängelrüge, soweit es nicht auf die Ausführungen zum vorangehenden Nichtigkeitsgrund verweist, läuft auf eine Bekämpfung der Beweiswürdigung hinaus, indem die Beweiskraft der Angaben des Mustafa Ö***, denen, wie anläßlich der Erledigung der Beschwerde des Mitangeklagten erwähnt, volle Glaubwürdigkeit zuerkannt wurde, und der Protokolle über Telephongepräche in Zweifel gezogen werden.

Die Rechtsrüge (Z. 9 lit a) geht - anders, als sieDie Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) geht - anders, als sie

behauptet - nicht von den Urteilskonstatierungen aus, weil sie den festgestellten Gefährdungsvorsatz bestreitet (S. 167, VI). Die gegen den Schuldspruch nach § 12 SuchtgiftG a.F. erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A*** erweist sich demnach teils als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs 1 Z. 2 StPO), teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt (§ 285 d Abs 1 Z. 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO), weshalb das Rechtsmittel in diesem Umfang bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen war.behauptet - nicht von den Urteilskonstatierungen aus, weil sie den festgestellten Gefährdungsvorsatz bestreitet Sitzung 167, römisch sechs). Die gegen den Schuldspruch nach Paragraph 12, SuchtgiftG a.F. erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A*** erweist sich demnach teils als offenbar unbegründet (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO), teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO), weshalb das Rechtsmittel in diesem Umfang bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen war.

IV. römisch vier.

Im Recht ist hingegen die Beschwerde (Z. 3, 5, 9 lit a, 11) des Fazli A***, die den Schuldspruch nach §§ 35, 38 FinStrG anficht. Fehlen doch im Urteil jegliche Ausführungen und Feststellungen zu einem gewerbsmäßigen Verhalten dieses Angeklagten. Der dennoch nach §§ 35, 38 Abs 1 lit a FinStrG gefällte Schuldspruch ist damit aus dem Grund der Z. 10 nichtig. Er war, so wie der darauf gegründete Strafausspruch, in nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und die diesbezügliche Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz anzuordnen (§ 285 e StPO). Im zweiten Rechtsgang wird das Erstgericht, ausgehend vom gesetzlich umschriebenen (§ 38 Abs 1 lit a FinStrG, § 70 StGB) und in der Rechtsprechung verdeutlichten (Dorazil-Harbich-Reichel, Kropfitsch, Finanzstrafrecht, Entscheidungen zu § 38: I) Begriff der Gewerbsmäßigkeit, entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Erachtet demnach das Gericht diesen namentlich im Gesetz angeführten erschwerenden Umstand für nicht gegeben, scheidet auch die darauf gegründete Annahme gerichtlicher Zuständigkeit aus (siehe § 53 Abs 1 lit a FinStrG). Soweit hernach eine Gerichtskompentenz auf § 53 Abs 4 FinStrG gegründet würde, wären entsprechende Feststellungen notwendig, insbesondere, daß die gerichtliche Zuständigkeit zur Durchführung des Finanzstrafverfahrens bei Ö*** gegeben ist bzw. war (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch E. 16 zu § 53 FinStrG). Die Ermittlungen des Erstgerichts betreffend den auf das Suchtgift entfallenden Abgabenbetrag sind - wie die Beschwerde ebenfalls zutreffend aufzeigt - falsch, weil sie ersichtlich nicht von dem seit 1.Jänner 1977 (9.ZolltarifGNov. BGBl. Nr. 669/1976) geltenden Gewichtszoll, sondern noch von einem Wertzoll (s. ON. 84) ausgehen. Auch dies wird im erneuerten Verfahren zu beachten sein, in dem ferner nicht die durch die Finanzstrafgesetznovelle 1985 (BGBl. Nr. 571) geänderten Zuständigkeitsnormen, sondern die zur Zeit der Begründung der Gerichtsanhängigkeit geltenden zugrunde zu legen sein werden (Art. II § 3 Abs 2 FinStrGNov. 1985).Im Recht ist hingegen die Beschwerde (Ziffer 3, 5, 9, Litera a,, 11) des Fazli A***, die den Schuldspruch nach Paragraphen 35, 38, FinStrG anficht. Fehlen doch im Urteil jegliche Ausführungen und Feststellungen zu einem gewerbsmäßigen Verhalten dieses Angeklagten. Der dennoch nach Paragraphen 35, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG gefällte Schuldspruch ist damit aus dem Grund der Ziffer 10, nichtig. Er war, so wie der darauf gegründete Strafausspruch, in nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und die diesbezügliche Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz anzuordnen (Paragraph 285, e StPO). Im zweiten Rechtsgang wird das Erstgericht, ausgehend vom gesetzlich umschriebenen (Paragraph 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG, Paragraph 70, StGB) und in der Rechtsprechung verdeutlichten (Dorazil-Harbich-Reichel, Kropfitsch, Finanzstrafrecht, Entscheidungen zu Paragraph 38 :, römisch eins) Begriff der Gewerbsmäßigkeit, entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Erachtet demnach das Gericht diesen namentlich im Gesetz angeführten erschwerenden Umstand für nicht gegeben, scheidet auch die darauf gegründete Annahme gerichtlicher Zuständigkeit aus (siehe Paragraph 53, Absatz eins, Litera a, FinStrG). Soweit hernach eine Gerichtskompentenz auf Paragraph 53, Absatz 4, FinStrG gegründet würde, wären entsprechende Feststellungen notwendig, insbesondere, daß die gerichtliche Zuständigkeit zur Durchführung des Finanzstrafverfahrens bei Ö*** gegeben ist bzw. war (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch E. 16 zu Paragraph 53, FinStrG). Die Ermittlungen des Erstgerichts betreffend den auf das Suchtgift entfallenden Abgabenbetrag sind - wie die Beschwerde ebenfalls zutreffend aufzeigt - falsch, weil sie ersichtlich nicht von dem seit 1.Jänner 1977 (9.ZolltarifGNov. Bundesgesetzblatt Nr. 669 aus 1976,) geltenden Gewichtszoll, sondern noch von einem Wertzoll (s. ON. 84) ausgehen. Auch dies wird im erneuerten Verfahren zu beachten sein, in dem ferner nicht die durch die Finanzstrafgesetznovelle 1985 Bundesgesetzblatt Nr. 571) geänderten Zuständigkeitsnormen, sondern die zur Zeit der Begründung der Gerichtsanhängigkeit geltenden zugrunde zu legen sein werden (Artikel römisch zwei, Paragraph 3, Absatz 2, FinStrGNov. 1985).

V. römisch fünf.

Über den unerledigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerde des Fazli A*** (§ 281 Abs 1 Z. 10 StPO betreffend den Schuldspruch nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG) sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten (ausschließlich wegen der nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG verhängten Strafen) wird spruchgemäß (§§ 285 d Abs 2, 296 Abs 3 StPO) verfahren werden.Über den unerledigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerde des Fazli A*** (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO betreffend den Schuldspruch nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG) sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten (ausschließlich wegen der nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG verhängten Strafen) wird spruchgemäß (Paragraphen 285, d Absatz 2, 296, Absatz 3, StPO) verfahren werden.