TE OGH 1987/2/26 6Ob6/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Schlosser und Mag. Engelmaier als weitere Richter in der beim Bezirksgericht Villach zu A 803/81 anhängigen Abhandlung der Verlassenschaft nach der am 18.Juni 1981 gestorbenen Katharina S***, Pensionistin, zuletzt in Arnoldstein, Gailitz 21, wegen Ablehnung des Gerichtskommissärs, infolge Rekurses der erbserklärten Tochter Friederike S***, Kindergartendirektorin, Klagenfurt, Lackenweg 62, vertreten durch Dr. Friedrich Studentschnig, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 14.Januar 1987, AZ 2 R 493/86, womit der Rekurs der Rechtsmittelwerberin gegen die Rekursentscheidung des Landesgerichtes Klagenfurt vom 19. November 1986, GZ 2 R 493/86-117, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht stattgegeben.

Begründung:

Das Abhandlungsgericht bestellte einen Notar zum Gerichtskommissär. Eine der erbserklärten Erbinnen stellte in ihrem Rekurs gegen den im zweiten Rechtsgang gefällten Mantelbeschluß und die gleichzeitig erlassene Einantwortungsurkunde einen Antrag auf Ablehnung des Gerichtskommissärs (ON 108). Das Abhandlungsgericht verwarf diesen Ablehnungsantrag (ON 114). Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung (ON 117). Die Ablehnungswerberin erhob gegen die Rekursentscheidung Rekurs an den Obersten Gerichtshof. Das Rekursgericht wies dieses Rechtsmittel als unzulässig zurück. Der von der Ablehnungswerberin dagegen erhobene Rekurs ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt.

Liegt bei einem Gerichtskommissär ein Grund vor, der einen Richter von der Ausübung des Richteramtes in bürgerlichen Rechtssachen ausschließen würde oder der seine volle Unbefangenheit in Zweifel stellt, sind nach § 6 GKoärG die Bestimmungen der §§ 19 bis 25 JN sinngemäß anzuwenden.

§ 24 Abs.2 JN lautet seit seiner Abänderung durch die achte Gerichtsentlastungsnovelle:

"Gegen die Stattgebung der Ablehnung findet kein Rechtsmittel, gegen die Zurückweisung der Rekurs an das zunächst übergeordnete Gericht statt."

In der Stammfassung des Gesetzes war nur der Rechtsmittelausschluß gegen Entscheidungen auf Stattgebung der Ablehnung enthalten, sodaß nach überwiegender Ansicht die Anfechtbarkeit einer die Ablehnung zurückweisenden Entscheidung nach den im jeweiligen Anlaßverfahren anzuwendenden allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen zu beurteilen gewesen wäre. Den zweiten Halbsatz der zitierten Novellenbestimmung sieht der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung als eine abschließende Sonderregel über die Rechtsmittelzulässigkeit im Ablehnungsverfahren in dem Sinne an, daß gegen die Zurückweisung der Ablehnung der Rekurs nur an das zunächst übergeordnete Gericht stattfinde und gegen dessen Entscheidung kein weiteres Rechtsmittel zulässig sei (SZ 18/6; RZ 1955, 95; NZ 1970, 92; EvBl.1975/221 u.v.a.). Als Sonderregelung über die Anfechtbarkeit von Entscheidungen über die Ablehnung nach dem zweiten Abschnitt des ersten Teiles der Jurisdiktionsnorm verdrängt § 24 Abs.2 jede allgemeine Regel über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen in den einzelnen Verfahren, in denen die Jurisdiktionsnorm in ihrem ersten Teil Anwendung zu finden hat, also auch im Verfahren außer Streitsachen (JBl.1951, 488; JBl.1961, 34; SZ 42/74; NZ 1970, 76; EvBl.1975/221 u.v.a., zuletzt 6 Ob 565/86).

Diesen Gesichtspunkt vernachlässigt Fasching (Komm. I 212), dessen Gegenansicht daher auch bereits wiederholt ausdrücklich abgelehnt wurde (RZ 1961, 14; NZ 1966, 28; RZ 1967, 71 u.a., zuletzt 6 Ob 565/86).

Der Oberste Gerichtshof sieht sich nicht bestimmt, von der in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auslegung des § 24 Abs.2 JN abzugehen. Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.