TE OGH 1987/5/26 2Ob590/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache des Klägers und Gegners der gefährdeten Partei Johann H***, Pensionist, Resthofstraße 17, 4400 Steyr, vertreten durch Dr. Walter Christl, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte und gefährdete Partei Klara H***, Hausfrau, Resthofstraße 15, 4400 Steyr, vertreten durch Dr. Maximilian Polak, Rechtsanwalt in Enns, wegen Ehescheidung und einstweiligen Unterhaltes, infolge Revisionsrekurses des Klägers und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 16. März 1987, GZ. 5 R 39/87-32, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Steyr vom 16. Jänner 1987, GZ. 2 Cg 15/86-21, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, seinen Beschluß vom 16. März 1987, GZ 5 R 39/87-32, durch Beisetzung des gemäß den §§ 526 Abs.3, 500 Abs.3 ZPO vorgeschriebenen Ausspruchs, ob der Revisionsrekurs nach § 502 Abs.4 ZPO zulässig ist, zu ergänzen.Die Akten werden dem Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, seinen Beschluß vom 16. März 1987, GZ 5 R 39/87-32, durch Beisetzung des gemäß den Paragraphen 526, Absatz 3, 500, Absatz 3, ZPO vorgeschriebenen Ausspruchs, ob der Revisionsrekurs nach Paragraph 502, Absatz 4, ZPO zulässig ist, zu ergänzen.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Antrag der beklagten und gefährdeten Partei, ihr mit einstweiliger Verfügung einen einstweiligen Unterhalt von S 3.000 monatlich zuzusprechen, mit der Begründung ab, der Unterhaltsanspruch sei gemäß § 94 Abs.2 ABGB verwirkt. Das Rekursgericht gab dem Rekurs teilweise Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß ein einstweiliger Unterhalt von S 2.000 monatlich zuerkannt wurde.Das Erstgericht wies den Antrag der beklagten und gefährdeten Partei, ihr mit einstweiliger Verfügung einen einstweiligen Unterhalt von S 3.000 monatlich zuzusprechen, mit der Begründung ab, der Unterhaltsanspruch sei gemäß Paragraph 94, Absatz 2, ABGB verwirkt. Das Rekursgericht gab dem Rekurs teilweise Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß ein einstweiliger Unterhalt von S 2.000 monatlich zuerkannt wurde.

Der Kläger und Gegner der gefährdeten Partei bekämpft diesen Beschluß mit Revisionsrekurs.

Das Rechtsmittel ist - entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Ansicht - nicht schon gemäß § 502 Abs.2 Z 1 ZPO unzulässig, denn die Frage, ob der Unterhalt verwirkt wurde, betrifft nicht die Bemessung, sondern den Grund des Anspruches (EFSlg. 44.059, 44.060, 46.682, 49.362 uva). Der Streitwert für das Begehren auf einstweiligen Unterhalt ergibt sich aus § 58 Abs.1 JN. Das Rekursgericht entschied daher über einen Streitgegenstand von S 108.000 (S 3.000 mal 36), das Rekursinteresse beträgt S 72.000 (S 2.000 mal 36). Der Rekurs ist daher zwar nicht nach § 528 Abs.1 Z 5 ZPO unzulässig, er ist jedoch gemäß § 528 Abs.2 ZPO nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 502 Abs.4 ZPO vorliegen. Daher bedarf es eines Ausspruches des Rekursgerichtes im Sinne der §§ 526 Abs.3, 500 Abs.3 ZPO.Das Rechtsmittel ist - entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Ansicht - nicht schon gemäß Paragraph 502, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO unzulässig, denn die Frage, ob der Unterhalt verwirkt wurde, betrifft nicht die Bemessung, sondern den Grund des Anspruches (EFSlg. 44.059, 44.060, 46.682, 49.362 uva). Der Streitwert für das Begehren auf einstweiligen Unterhalt ergibt sich aus Paragraph 58, Absatz eins, JN. Das Rekursgericht entschied daher über einen Streitgegenstand von S 108.000 (S 3.000 mal 36), das Rekursinteresse beträgt S 72.000 (S 2.000 mal 36). Der Rekurs ist daher zwar nicht nach Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO unzulässig, er ist jedoch gemäß Paragraph 528, Absatz 2, ZPO nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz 4, ZPO vorliegen. Daher bedarf es eines Ausspruches des Rekursgerichtes im Sinne der Paragraphen 526, Absatz 3, 500, Absatz 3, ZPO.