TE OGH 1987/6/16 4Ob399/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Petrag, Dr. Kodek und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erich G***, Blechwarenerzeugung und Dachzubehörfabrikation, 3871 Nagelberg, Korbelweg 224, vertreten durch Dr. Michael Stern und Dr. Peter Stern, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei E***-Werke Ludwig H*** AG, 4840 Vöcklabruck, vertreten durch Dr. Harald Foglar-Deinhardstein und Dr. Andreas Fogla-Deinhardstein, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 800.000,-- und Unterlassung (S 100.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 12. Mai 1986, GZ 1 R 31/86-43, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 16. September 1985, GZ 5 Cg 282/82-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 19.264,65 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.533,15 Umsatzsteuer und S 2.400,-- Barauslagen) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger betreibt mit dem Standort 3871 Nagelberg, Korbelweg 224 eine Dachzubehörfabrikation und Blechwarenerzeugung sowie den Handel mit Dachzubehör, unter anderem mit Schiefernägeln, also Nägeln zum Befestigen des Dachschiefers an der Lattung. Die Beklagte erzeugt und vertreibt Eternitdacheindeckungen, darunter auch Dachschiefer. Bei Materialien zur Eindeckung von Steildächern beträgt ihr Anteil am österreichischen Markt über 50 %. Auf Grund verschiedenster Reklamationen erfuhr die Beklagte, daß zu dünne oder zu glatte Nägel leicht aus dem Holz herausstehen und auf diese Weise Flugschnee, Ruß und dergleichen in die Dächer eindringen können, was vielfach zu Unzukömmlichkeiten führte. Bei Verwendung nicht geeigneter Nägel kam es zum Durchrosten oder Anrosten, so daß Rostfahnen auf den Dächern und auch an hellen Fassaden feststellbar waren und sich die Auszugskraft der Nägel aus der Holzunterkonstruktion verminderte. Diese Reklamationen führten zum Entschluß der Beklagten, die Belieferung der Dachdecker mit geeigneten Nägeln selbst in die Hand zu nehmen.

Am 17. Oktober 1980 gab sie ein Rundschreiben heraus, das auszugsweise lautet:

"Im Einvernehmen mit dem Dachdeckerbeirat werden bei Dachschiefer künftig die verzinkten Nägel automatisch mitgeliefert. Diese Regelung gilt für alle Bestellungen, die bereits zu neuen Notierungen verrechnet werden. Sie erhalten pro Dachschiefer und Dachschieferformstein, egal welche Größe, 2,2 Stück feuerverzinkte Nägel 35 mm mitgeliefert und für Rundschnittsteine 40 cm x 60 cm 4,2 Stück. Der Preis der Nägel ist im Preis der Dachschiefer und Dachschieferformsteine enthalten. Bei der Mengenberechnung wird jeweils auf 1000 Stück (Paketinhalt) auf- oder abgerundet, wobei bis 500 Stück abgerundet und über 500 Stück aufgerundet wird....."

Ein mit 12. Dezember 1980 datiertes Rundschreiben der Beklagten hatte unter anderem folgenden Inhalt:

"Wir nehmen Bezug auf unser Rundschreiben Nr. 18/1980 vom 17. Oktober 1980, in welchem wir Sie über die zukünftige Mitlieferung von Nägeln zu unseren Dachschiefern informierten. Hiebei ist uns bedauerlicherweise ein Versehen insofern unterlaufen, als wir uns auf das Einvernehmen mit dem Dachdeckerbeirat beriefen, was in dieser Form jedoch nicht richtig war.

Am 27. November 1980 fand eine neuerliche Beiratssitzung statt, in der die ganze Angelegenheit nochmals besprochen wurde. Auf Grund der Einwände von seiten des Dachdeckerbeirates haben wir uns entschlossen, allen unseren Kunden für die ab Inkrafttreten der neuen Notierungen bis Ende des Jahre 1981 bezogenen Dachschiefer einen einmaligen Sondernachlaß in der Höhe von 0,5 % des Dachplattenumsatzes zu gewähren. Der Dachdeckerbeirat hat dieses Entgegenkommen wohlwollend zur Kenntnis genommen."

Die Beklagte bezieht die Nägel von verschiedenen Lieferanten. Jeder größere Eisenwarenhändler verkauft auch Dachnägel. Einer der vielen Nagellieferanten war der Kläger, der seit 1976 feuerverzinkte Dachpappstifte und Schieferstifte verkaufte. Ab dem Rundschreiben der Beklagten ist beim Kläger der Verkauf verzinkter Schiefernägel, die zur Befestigung von Eternitplatten dienen, zurückgegangen. Der Kläger bezieht diese feuerverzinkten Nägel aus dem Ausland. Sein Vertreter Heinz G*** besucht sämtliche Bundesländer in Österreich mit Ausnahme von Salzburg. Seit dem genannten Rundschreiben der Beklagten mußte er feststellen, daß fast keine feuerverzinkten Nägel mehr zu verkaufen waren. Die Produktpalette des Klägers umfaßt die Erzeugung von Dachausstiegfenstern, Schneeschutzartikel, Eternitschrauben und sonstigem Dachzubehör; dazu kommt der Handel mit Lichtplatten, Wohndachfenstern und verzinkten Nägeln für Dachdecker.

Werden zur Eindeckung von Dächern mit Dachschiefer Schieferstifte verwendet, die nicht der Norm entsprechen, dann kann es zum Abrosten der Köpfe bzw. des außerhalb des Holzes befindlichen Nagelschaftes kommen. Dadurch können Platten abrutschen oder vom Sturm abgerissen werden. Bei Auftreten von Rostfahnen kann sich ein unansehnliches Erscheinungsbild der Eindeckung ergeben. Bei solchen Mängeln ist die Rüge der Laien nicht speziell auf die Befestigung gerichtet, sondern sie fällt global der gesamten Eindeckung zu. Die Beklagte verkauft seit der Auslieferung ihrer Dachplatten, somit schon seit über 80 Jahren, die dazu erforderlichen und geeigneten Schiefernägel. Seit dem Ende der fünfziger Jahre liefert sie zu den Fassadenverkleidungsplatten automatisch auch die dazu erforderlichen und geeigneten Befestigungs- und Unterlagsmaterialien und seit 10 Jahren auch die Glockennägel für die Kurzwellenplatten mit. Die im Rundschreiben angekündigte Handlungsweise der Beklagten stieß vereinzelt auf Widerstand, wurde jedoch vom Großteil der österreichischen Dackdecker als eine weitere Art einer Serviceleistung der Beklagten aufgenommen. Der Kostenanteil der mitgelieferten Nägel liegt bei einer 40 x 44 cm Rhombusplatte bei 0,988 % und bei einer Rechteckplatte 40 x 30 cm bei 1,451 % des jeweiligen Listenpreises der Dachplatte.

Beide Streitteile vertreiben der ÖNORM entsprechende Schiefernägel. Die Beklagte hat oft die Nägel des Klägers überprüft und festgestellt, daß sie entsprachen; bei ihrer Laborprüfung konnte jedoch nicht festgestellt werden, ob sie tauch- oder pulververzinkt sind. Für die normale Verlegeart bei einer Neueindeckung reicht die von der Beklagten mitgelieferte Anzahl der Nägel aus; bei besonderen Dachformen und bei Reparaturen sind Zusatzbestellungen nötig. Bei einer Eindeckung mit Eternit können nur ganz bestimmte Nägel verwendet werden, die der ÖNORM entsprechen, feuerverzinkt seien und eine gewisse Dimension haben müssen. Diese Nägel liegen nicht in jedem Detailgeschäft auf. Ein ausgebildeter Dachdecker müßte wissen, welche Nägel für Eternit verwendet werden können. Die Qualität des Nagels ist für den Dachdecker normenmäßig vorgeschrieben. Bei sichtbarer Nagelung ist nichtrostendes Material zu verwenden. Werden mit den Eternitplatten entsprechende Nägel mitgeliefert, dann wird der Dachdecker keine anderen verwenden. Arbeitet er nicht der ÖNORM entsprechend, so kann er selbstverständlich auch andere Nägel verwenden; in einem solchen Fall können die oben angeführten Mängel auftreten. Es kam auch tatsächlich vor, daß nichtentsprechende Nägel zur Eindeckung von Dächern verwendet wurden.

Mit der Behauptung, die Beklagte habe unter Ausnützung ihrer Monopolstellung auf dem Gebiet der Erzeugung von Dachschiefer und Eternit den freien Markt für Schiefernägel unterbunden, einen faktischen Kaufzwang für ihr Produkt eingeführt und einwandfreies, ja sogar besseres Material vom Markt verdrängt, wodurch ihm in den letzten 20 Monaten jeweils ein Gewinn von S 40.000,-- entgangen sei, beantragt der Kläger die Verurteilung der Beklagten, ab sofort die automatische Mitlieferung verzinkter Schiefernägel bei der Lieferung von Dachschiefer und Dachschieferformsteinen zu unterlassen (Punkt 1) und ihm den Betrag von S 800.000,-- zu zahlen (Punkt 2). Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Sie habe sich aus sachlichen Erwägungen dazu entschlossen, feuerverzinkte Nägel mit den Dachplatten mitzuliefern, habe sie doch festgestellt, daß die Verarbeiter ihrer Erzeugnisse vielfach ungeeignetes Zubehörmaterial verwendet hätten und daß die deshalb aufgetretenen Schäden dann dem Dachdeckungsmaterial angelastet worden seien. Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab und stellte den eingangs wiedergegebenen Sacherverhalt fest. Rechtlich meinte er, durch das Mitliefern der verzinkten Schiefernägel zur Dacheindeckung habe die Beklagte den freien Wettbewerb nicht beeinträchtigt; ihre Vorgangsweise sei nicht sittenwidrig, weil sie dadurch die Haltbarkeit ihres Produktes gewährleisten und Schäden an der Eindeckung verhindern wollte.

Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Gerichtes erster Instanz und führte rechtlich aus:

Grundsätzlich sei jede Wettbewerbshandlung schon ihrer Natur nach geeignet, den Mitbewerber in seinem Streben nach Geschäftsabschlüssen und Gewinn zu beeinträchtigen. Nicht jeder Wettbewerb, der den Mitbewerber schädige und verdränge, sei daher ein sittenwidriger Behinderungswettbewerb; ein solcher liege erst vor, wenn ein Unternehmer durch das Mittel der Behinderung des Konkurrenten zu erreichen suche, daß dieser Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht oder nicht mehr rein zur Geltung bringen könne. Hier sei die Verdrängung des Mitbewerbers vom Markt nicht eine unvermeidliche begriffswesentliche Folge des Wettbewerbs, sondern im Gegenteil die Folge der Ausschaltung des Mitbewerbers vom Leistungswettbewerb. Ein solches Vorgehen beeinträchtige nicht nur die freie wirtschaftliche Betätigung des Konkurrenten, sondern gefährde zugleich das Bestehen des Wettbewerbs als solchen, den § 1 UWG im Interesse der Gesamtheit der Mitbewerber sowie der Allgemeinheit schützen wolle. Maßnahmen, die ihrer Natur nach allein der Behinderung des Mitbewerbers dienten, seien daher regelmäßig wettbewerbswidrig. Typische Mittel des Leistungswettbewerbs seien dagegen grundsätzlich erlaubt und würden erst bei Hinzutreten besonderer Umstände, die den Leistungs- zum Behinderungswettbewerb machten, unlauter. Ob eine solche Maßnahme noch im Rahmen des Zulässigen liege, müsse nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden. Sittenwidriger Behinderungswettbewerb liege nicht nur dann vor, wenn die beanstandeten Maßnahmen ausschließlich auf die Schädigung oder Vernichtung der Mitbewerber gerichtet seien; es genüge vielmehr, daß eine an sich dem Begriff des Leistungswettbewerbs zu unterstellende Wettbewerbshandlung durch das Hinzutreten besonderer Umstände im Einzelfall zu einer unmittelbar gegen den Mitbewerber gerichteten Behinderungsmaßnahme werde, die es diesem unangemessen erschwere oder gar unmöglich mache, seine Leistung auf dem Markt entsprechend zur Geltung zu bringen, und auf diese Weise einen echten Leistungsvergleich für die Zukunft ausschließe.

Aus dem festgestellten Sachverhalt folge, daß der Kläger ab dem Zeitpunkt, ab dem die Beklagte die Nägel zur Befestigung der Dachplatten mitlieferte, nahezu keine feuerfesten Nägel mehr habe verkaufen können. Damit stehe fest, daß der Wettbewerb beim Verkauf von Schiefernägeln für Dacheindeckungen weitgehend eingeschränkt worden sei, weil die Beklagte bei der Erzeugung von Schieferplatten für Dacheindeckung unbestrittenermaßen eine marktbeherrschende Stellung habe. Selbst die Ausübung einer wirtschaftlichen Machtstellung werde aber erst dann sittenwidrig, wenn der Zweck unsittlich sei oder wenn die angewendeten Mittel ihrer Natur nach unerlaubt seien oder nach der Art ihrer Anwendung gegen die sittlichen Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise verstießen. Das Ausnützen einer marktbeherrschenden Stellung sei nicht unerlaubt, wenn dadurch die wirtschaftliche Existenz der Konkurrenten zwar erschwert, in ihrer Grundlage aber nicht berührt werde.

Im vorliegenden Fall liege kein sittenwidriger Behinderungswettbewerb der Beklagten vor: Der Kläger habe nicht einmal behauptet, in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht zu sein, seien doch die Schiefernägel nur ein eher geringer Teil der von ihm vertriebenen Waren. Entscheidend sei, daß sich die Wettbewerbshandlung der Beklagten nicht gezielt gegen Mitbewerber, darunter den Kläger, richte und sie nicht als Selbstzweck Marktvorteile zu erzielen suche, sondern daß die Beigabe der Schiefernägel zum Befestigen der Dachplatten aus sachlichen Erwägungen geschehe. Würden nicht normgerechte Nägel verwendet, dann könnten Schäden und andere Mängel an der Eindeckung auftreten. Die Frage, ob der Kläger ebenfalls Nägel verkaufe, die der ÖNORM entsprechen, sei nicht entscheidend, wohl aber, daß durch die Verwendung nicht geeigneten Befestigungsmaterials Mängel aufgetreten seien, deren Ursache ein nicht sachkundiger Verbraucher in der gesamten Dacheindeckung vermute. Der Beklagten sei daher ein berechtigtes Interesse daran nicht abzusprechen, daß bei Dacheindeckungen mit dem von ihr erzeugten Material auch normgerechte Nägel verwendet würden. Die Ansicht des Klägers, die Beklagte hätte dieses Ziel auch durch andere Maßnahmen erreichen können, überzeuge nicht. Das Anbieten und Empfehlen bestimmter Nägel hätte dazu wohl nicht ausgereicht, weil dies die Beklagte auch schon vor der nunmehr erfolgten Maßnahme getan habe. Nachdem qualitativ hochwertigere Nägel in der Regel auch teurer sein würden, bestehe die Gefahr, daß Dachdecker aus Kostenersparungsgründen bei bloßen Empfehlungen dennoch billigeres, jedoch ungeeignetes Material verwendeten. Die Möglichkeit eines Haftungsausschlusses sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, weil die Beklagte für Schäden auf Grund ungeeigneter Nägel ohnehin nicht haften würde. Die Beklagte habe auch nicht gegen das Kartellgesetz verstoßen. Von einem gemeinsamen Interesse an der Regelung oder Beschränkung des Wettbewerbs (§ 1 Abs 1 KartellG) könne hier schon deshalb keine Rede sein, weil die Mitlieferung der Schiefernägel zu den Dachplatten im Interesse der Beklagten liege. In ihrer Vorgangsweise sei auch kein Mißbrauchstatbestand im Sinne des § 46 Abs 1 KartG, der dem Art. 86 des EWG-Abkommens entspreche, zu erblicken; im übrigen könne ein solcher Verstoß nur auf Antrag einer Partei vom Kartellgericht verboten werden. Dazu sei aber der Kläger mangels Parteistellung nach dem Kartellgesetz (§ 94 Abs 1 Z 1 dieses Gesetzes) nicht legitimiert.

Dieses Urteil bekämpft der Kläger mit Revision wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagestattgebung.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die vom Kläger im Rahmen seiner Rechtsrüge geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Bei der als aktenwidrig gerügten Ausführung des Berufungsurteiles - "dazu hätte das Erstgericht feststellen müssen, daß auch die vom Kläger vertriebenen Nägel der ÖNORM entsprächen...." - handelt es sich lediglich um die Wiedergabe dessen, was der Kläger selbst in seiner Berufung vorgebracht hat. Auch den Rechtsausführungen des Klägers kann nicht beigepflichtet werden.

Das Berufungsgericht hat umfassend und zutreffend dargestellt, unter welchen Voraussetzungen ein sittenwidriger Behinderungswettbewerb vorliegt. Es kann daher auf diese mit Lehre (Hohenecker-Friedl, 16 f und 74; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht14, 584 f Rdz 170 zu § 1 dUWG) und Rechtsprechung (SZ 49/146 = ÖBl 1977, 93; ÖBl 1984, 8 mwH) in Einklang stehenden Darlegungen verwiesen werden.

Die dagegen vom Kläger vorgebrachten Einwände sind nicht stichhältig:

Soweit er ausführt, bei der Maßnahme der Beklagten handle es sich um eine gezielt gegen ihn gerichtete Aktion, entfernt er sich in unzulässiger Weise von den Feststellungen der Vorinstanzen. Danach hat sich die Beklagte deshalb dazu entschlossen, zu ihrem Dachschiefer die erforderlichen feuerverzinkten Nägel selbst mitzuliefern, weil es durch Verwendung ungeeigneten Materials zu Unzukömmlichkeiten gekommen war. Die Beklagte handelte demnach im eigenen wirtschaftlichen Interesse, nicht aber zu dem Zweck, gerade den Kläger zu schädigen. Erhöht ein Unternehmer seinen Absatz, dann führt dies in aller Regel zu einer entsprechenden Absatzminderung bei seinen Mitbewerbern. Das ist aber das legitime Ziel jedes Wettbewerbs und verstößt nicht gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG. Der Kläger kann folglich aus seinem Hinweis darauf, daß er wegen der Lieferung der Nägel durch die Beklagte selbst kaum mehr Nägel verkaufen könne, nichts gewinnen.

Der vom Kläger weiters aufgezeigte Umstand, daß die Beklagte für die Verwendung ungeeigneter Nägel durch Dachdecker nicht hafte, ist unerheblich; entscheidend ist vielmehr, daß für die Beklagte auch solche Mängelanzeigen nachteilig sind, die ungerechtfertigt gegen sie erhoben werden. Der Kläger selbst räumt ein, daß solche Anzeigen unangenehm sein mögen. Wenn die Beklagte sie zum Anlaß dafür genommen hat, dadurch Abhilfe zu schaffen, daß sie selbst geeignete Nägel liefert, dann liegt gerade deshalb kein sittenwidriger Behinderungswettbewerb vor. Der Kläger widerspricht sich selbst, wenn er einerseits auch unberechtigte Mängelanzeigen als für die Klägerin unangenehm bezeichnet, in der Folge aber ausführt, die Abhilfehandlung der Beklagten habe allein seine Behinderung bezweckt. Auch mißversteht er die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes völlig, wenn er meint, die Sittenwidrigkeit der von der Beklagten gewählten Vorgangsweise könne nicht deshalb verneint werden, weil dadurch nicht seine Existenz gefährdet werde; würde man der vom Berufungsgericht vertretenen Meinung folgen, wären "zahllose Wettbewerbsfälle" mangels Existenzgefährdung eines Mitbewerbers "gar nicht gegeben".

Das Berufungsgericht hat keineswegs die Rechtsansicht vertreten, daß ein Unternehmer immer nur dann sittenwidrig handle, wenn er die Existenz eines Mitbewerbers gefährde; es hat bloß - im Einklang mit der von ihm zitierten Rechtsprechung (SZ 33/74, ÖBl 1971, 12) - eine solche Gefährdung als Voraussetzung für die Sittenwidrigkeit der Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung genannt.

Geradezu unverständlich ist aber die Auffassung des Klägers, die Beklagte wäre erst dann zur Mitlieferung geeigneter Nägel berechtigt gewesen, wenn ihre Existenz durch die Reklamationen wegen der Verwendung ungeeigneter Nägel gefährdet worden wäre. Es bedarf wohl keiner näheren Begründung, daß dem Unternehmer Maßnahmen zu seinem wirtschaftlichen Vorteil, die gleichzeitig zur Absatzminderung seiner Mitbewerber führen, nicht nur dann gestattet sind, wenn sonst sein Untergang drohen würde.

Darauf, daß der Kläger selbst normgerechte Nägel vertrieben hat, kommt es nicht an. Da die Beklagte die Erfahrung machen mußte, daß oftmals ungeeignete Nägel verwendet wurden, hatte sie hinreichende Gründe, in der Folge ihre Dachschiefer nur mit den entsprechenden Nägeln auszuliefern.

Die Revision mußte infolgedessen erfolglos bleiben. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.