TE OGH 1987/7/8 8Ob548/87 (8Ob549/87)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Dr. Hans L***, Rechtsanwalt, Türkenstraße 9/2/23, 1090 Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Ludwig D***, Sägewerksbesitzer, 4951 Polling Nr. 71, vertreten durch Dr. Gerhard Stranzinger, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wegen S 176.359,35 (Klage) und S 500.000,-- (Widerklage) infolge Revision der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 9. Juli 1986, GZ 2 R 103, 104/86-69, womit infolge Berufung der beklagten und widerklagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 26. Jänner 1986, GZ 1 Cg 338/85-63, ausgenommen Zinsen und teilweise Kosten, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt zu lauten haben:

Der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten besteht mit S 155.547,75 zu Recht, mit S 20.811,60 nicht zu Recht. Die Gegenforderung des Beklagten besteht mit S 21.698,16 zu Recht, im übrigen bis zur Höhe der Klageforderung nicht zu Recht. Der Beklagte ist daher schuldig, dem Kläger S 133.849,59 samt 4 % Zinsen seit 1. Juni 1981 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Das weitere Klagebegehren, wonach der Beklagte schuldig sei, dem Kläger S 42.509,76 s.A. und das Widerklagebegehren, wonach der Kläger und Widerbeklagte schuldig sei, dem Beklagten und Widerkläger S 500.000,-- s.A. binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen, werden abgewiesen.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger an Kosten des Verfahrens erster Instanz S 123.191,37 (darin an Barauslagen S 8.907,50 und an Umsatzsteuer S 10.389,44), an Kosten des Verfahrens zweiter Instanz S 9.379,31 (darin an Barauslagen S 551,72 und an Umsatzsteuer S 937,93) und an Kosten dritter Instanz S 10.766„5 (darin an Umsatzsteuer S 843,75) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und Widerbeklagte (in der Folge nur Kläger genannt) begehrte vom Beklagten auf der Grundlage seiner Honorarnote vom 21. Mai 1981 die Bezahlung von S 176.359,35 s.A. an Vertretungskosten. Der Betrag sei fällig, entgegenstehende Ersatzforderungen seien nicht berechtigt, sie seien auch verjährt (AS 63).

Der Beklagte und Widerkläger (in der Folge nur Beklagter genannt) beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und stellte seinerseits ein Widerklagebegehren auf Bezahlung von S 500.000,-- s.A. Er habe von Amalia R*** ein Grundstück im Raum Lilienfeld zum Kaufpreis von S 1,2 Mio unter der Bedingung gekauft, daß der Kaufvertrag grundverkehrsbehördlich genehmigt werde. Aufgrund der Schwierigkeiten bei der Erteilung dieser Genehmigung sei der Kaufpreis allmählich bis zu einer Höhe von S 1,5 Mio angehoben worden. In der Zwischenzeit habe Amalia R*** ihre Liegenschaft noch einmal verkauft. In dieser schwebenden Situation habe sein damaliger Berater, Dkfm. T***, es für zweckmäßig erachtet, vorsichtshalber eine grundbücherliche Eintragung auf der Kaufliegenschaft zu erwirken, um im Wege einer Liegenschaftsversteigerung allenfalls die gekaufte Liegenschaft erwerben zu können. Um in den ersten Satzrang zu gelangen, habe man die Lastenfreistellung der Liegenschaft R***'S erreichen müssen. Es sollte dabei der Rang einer bestehenden Verpfändungsrangordnung ausgenützt werden, welcher noch vor der Veräußerungsrangordnung, welche R*** im Rahmen des zweiten Kaufvertrages eingeräumt hatte, bestand. Der Kläger habe sich in diesem Zusammenhang verpflichtet, beim Scheitern dieses Vorhabens die zur Lastenfreistellung gewidmeten S 1,5 Mio sofort zurückzuerstatten. Aufgrund dieser Zusicherung sei der Beklagte letztlich bereit gewesen, diesen Betrag zur Lastenfreistellung der Liegenschaft R*** zur Verfügung zu stellen. Der Kläger bzw. sein Konzipient Dr. M*** hätten auch alle Unterlagen in Händen gehabt, um ihren Auftrag ordnungsgemäß abwickeln zu können. Die Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung für den Kredithöchstbetrag von S 1,5 Mio wäre bis 10. September 1980 auszunutzen gewesen. Der Kläger habe das entsprechende Grundbuchsgesuch jedoch verspätet eingebracht, weshalb das einzuverleibende Pfandrecht in der Folge gelöscht wurde. Der an R*** zu zahlende Kaufpreis aus dem zweiten Kauf sei demnach nicht anläßlich der Einverleibung des zweiten Kaufvertrages an den Beklagten ausbezahlt worden (AS 5), sondern erst zwei Jahre später. Dadurch, daß er einen Wechselkredit in Anspruch nehmen mußte, seien dem Beklagten Kreditzinsen und Wechselspesen in der Höhe von mindestens S 500.000,-- entgangen. Für diesen Schaden hafte der Kläger. Er werde im übrigen aufrechnungsweise gegen die Klageforderung eingewendet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 155.547,75 s.A. statt und wies ein Mehrbegehren von S 20.811,60 s.A. sowie das Widerklagebegehren von S 500.000,-- s.A. ab. Es traf zusammengefaßt dargestellt nachstehende Feststellungen:

Der Beklagte bemühte sich in den Jahren 1979 bis 1981 über den Realitätenvermittler Dkfm. T*** in Wien, von Amalia R*** aus Ramsau landwirtschaftliche Liegenschaften von über 20 Hektar käuflich zu erwerben. Er erlegte hiefür vertragsgemäß den Kaufpreis von S 1,500.000,-- in Form von Sparbüchern bei der V*** W***-M***. Er sollte die Losungswörter für die Sparbücher bekanntgeben, sobald sein Eigentumsrecht einverleibt wird. Im Kaufvertrag wurde auch festgehalten, daß der Kaufpreis Dkfm. T*** zur Gänze zediert worden war.

Als bei der Grundverkehrskommission Schwierigkeiten auftraten, wurde der Kläger eingeschaltet. Währenddessen verkaufte Amalia R*** die Liegenschaft neuerlich und zwar an die land- und forstwirtschaftliche B***- UND G*** FÜR

N*** (B***), die die Aufgabe hat, landwirtschaftlichen Grund aufzukaufen und an Landwirte weiterzugeben.

Dkfm. T*** plante daher, mit dem Geld des Beklagten die Lastenfreistellung der Liegenschaft zu erreichen, diesen aufgrund einer Pfandbestellungsurkunde für die Rückforderung des von ihm geleisteten Kaufpreises auf den ersten Satz eintragen zu lassen und hierauf die Zwangsversteigerung zu erreichen, um so für den Beklagten die Liegenschaft zu sichern. Der Beklagte war damit einverstanden. Nachdem Dkfm. T*** gegenüber dem Konzipienten des Klägers Dr. M*** versicherte, die Angelegenheit werde ordentlich abgewickelt und er übernehme gegenüber dem Kläger die Haftung für die Rückzahlung der S 1,500.000,--, gab Dr. M*** namens des Klägers fernschriftlich gegenüber dem Beklagten folgende Garantieerklärung ab:

"Sehr geehrter Herr D***!

Ich beziehe mich auf ihr FS vom 16. Mai 1980. Wir garantieren Ihnen, daß wir nach Erhalt der zwei Vollmachtsformulare und nach Bekanntgabe des Losungswortes der gegenständlichen Sparbücher von öS 1,500.000,-- im ersten Satzrang in der Liegenschaft EZ 4 KG Oberried vornehmen werden. Sollte dies aus irgendwelchen Gründen nicht möglich sein, erstatten wir Ihnen diesen Betrag sofort zurück. Dr. H. L***, Dr. M***, 19. Mai 1980."

Nachdem diese Garantieerklärung abgegeben war, gab der Beklagte das Losungswort bekannt und Dkfm. T*** sorgte für die Bezahlung der Schulden Amalia R***'S und für die Lastenfreistellung ihrer Liegenschaft.

In der Folge wurde wie geplant vorgegangen. Aufgrund eines vom Kläger verfaßten und beim Bezirksgericht Hainfeld am 12. September 1980 eingelangten Grundbuchsgesuches wurde das Pfandrecht für die Kaufpreisrückforderung im Betrag von S 1,500.000,-- für den Beklagten unter COZ 98, was den ersten Rang darstellte, einverleibt. Die Rangordnung für ein Pfandrecht in der Höhe von S 1,500.000,--, das unter COZ 96 bis 10. September 1980 angemerkt war und wofür der Kläger den Rangordnungsbescheid in Händen hatte, wurde daher durch die oben erwähnte Pfandrechtseinverleibung nicht mehr ausgenützt.

Im Oktober 1980 wurde von der Bezirksgrundverkehrskommission dem Kauf des Beklagten neuerlich die Zustimmung versagt; diese Entscheidung wurde von der Landesgrundverkehrskommission am 15. Oktober 1981 bestätigt. In der Zwischenzeit war aber der Vertrag mit der B*** vom 19. März 1980 genehmigt worden. Der Kaufpreis wurde zunächst beim Notar Dr. E*** hinterlegt. Am 15. Jänner 1981 erreichte dann die B*** aufgrund ihrer Veräußerungsrangordnung, die bis 27. März 1981 Gültigkeit hatte, die Löschung des unter COZ 98 eingetragenen Pfandrechtes des Beklagten über S 1,500.000,-- gemäß § 57 GBG. Am 20. Jänner 1981 forderte Dkfm. T*** den Kläger zur Bezahlung von S 1,539.000,-- auf. Nachdem der Kläger den Beschluß über die Löschung des Pfandrechtes erhalten hatte, setzte er sich mit Notar Dr. E*** wegen der Bezahlung des Kaufpreises und damit wegen der Rückzahlung der Forderungen des Beklagten in Verbindung und zwar unter Hinweis auf den Kaufvertrag des Jahres 1979 zwischen dem Beklagten und R***. Am 21. Jänner 1981 erklärte Dr. E***, daß er den Kaufpreis auf ein Anderkonto erlegen werde, man die entsprechenden Sparbücher noch auflösen müsse, um dann die Überweisung des Kapitalsbetrages zuzüglich Zinsen, jedoch abzüglich der Löschungskosten vornehmen zu können. Diese mündliche Zusage wurde von Dr. E*** noch mit Schreiben vom 22. Jänner 1981 schriftlich fixiert. Am 22. Jänner 1981 kündigte Dkfm. T*** ohne Einvernehmen mit dem Beklagten die Bevollmächtigung des Klägers durch den Beklagten auf. Die Aufforderung des Dkfm. T*** zur Bezahlung des Betrages von S 1,539.000,-- erfolgte mit der Begründung, daß der Kläger die Verbücherung der Hypothekarforderung des Beklagten erst 2 Tage nach Ablauf der Rechtswirksamkeit der für diese Hypothek bestimmten Rangordnung bei Gericht eingeleitet habe. Am 23. Jänner 1981 erkundigte sich der Beklagte beim Kläger um den Stand des Verfahrens, wobei ihm die Vollmachtskündigung zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bekannt war. Am 26. Jänner forderte die Kanzlei Dr. H***-G*** aus St. Pölten namens Amalia R***'S den Kläger auf, Aufklärung über den Verbleib des Kaufpreises für die Liegenschaft zu geben. Mit Fernschreiben vom 28. Jänner 1981 erkundigte sich der Beklagte nochmals um den Stand des Verfahrens und den Verbleib des Geldes, worauf sich der Kläger selbst über den Verbleib des Geldes erst Klarheit verschaffen mußte. In dieser Zeit suchte Dkfm. T*** Dr. M*** auf, der in der Zwischenzeit eine eigene Rechtsanwaltskanzlei eröffnet hatte, um eine Klage auf Auflösung des Vertrages zwischen R*** und der B*** in die Wege zu leiten und zwar mit der Begründung, daß Amalia R*** zur Zeit des Abschlusses der zweiten Vereinbarung nicht geschäftsfähig gewesen wäre, wobei dies im Einvernehmen mit dem Beklagten erfolgte, der alles daransetzen wollte, dennoch an die Liegenschaft R***'S zu kommen.

Am 30. Jänner 1981 brachte Dr. M*** für Amalia R***, die wieder von Dkfm. T*** vertreten wurde, zu 5 Cg 55/81 des Kreisgerichtes St. Pölten eine Klage auf Löschung der Einverleibung des Beschlusses des Bezirksgerichtes Hainfeld vom 15. Jänner 1981 samt Streitanmerkung ein und zwar im wesentlichen mit der oben angeführten Behauptung. Es war zwischen dem Beklagten, T*** und M*** abgesprochen, auf diese Weise wieder dem ersten Kaufvertrag zum Durchbruch zu verhelfen. Man wählte deshalb Amalia R*** als klagende Partei, weil diese im Rahmen der Verfahrenshilfe den Prozeß führen konnte. Gleichzeitig erhob Dr. M*** Rekurs gegen den Einverleibungsbeschluß des Bezirksgerichtes Hainfeld.

Infolge der Klage und des Rechtsmittels zahlte nun Notar Dr. E*** den bei ihm erliegenden Kaufpreis weder an R*** noch an Dr. L*** aus. Gegenüber dem Kläger erklärte der Notar Dr. E***, daß er im Hinblick auf die laufenden Verfahren die Auszahlung des Kaufpreises nicht vornehmen könne. Diesen Sachverhalt teilte Dr. L*** dem Beklagten mit Schreiben vom 11. Februar 1981 mit.

Im Verfahren 5 Cg 55/81 des Kreisgerichtes St. Pölten trat im Oktober 1981 ein Vollmachtswechsel ein. Am 12. Oktober 1981 langte beim Kreisgericht die Anzeige der Streitparteien ein, daß einfaches Ruhen des Verfahrens vereinbart worden sei. Am 15. Jänner 1982 beantragte schließlich die klagende Partei Amalia R*** die Löschung der diesbezüglichen Klagsanmerkung, "da sie keinen Wert mehr auf den aufrechten Bestand dieser Klagsanmerkung lege". Der diesbezügliche Beschluß des Grundbuchsgerichtes erging am 9. Februar 1982, und am 18. Februar 1982 erhielt der Beklagte den Betrag von S 1,500.000,-- ohne Zinsen von Notar Dr. E*** ausbezahlt.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß der Kläger für das verspätete Einbringen des Grundbuchsgesuches grundsätzlich zu haften habe. Wären die strittigen S 1,500.000,-- rechtzeitig verbüchert worden, so wäre Dr. E*** gezwungen gewesen, vor der Eintragung des Eigentumsrechtes für die B*** die S 1,500.000,-- an den Beklagten zurückzuzahlen. Durch die verspätete Einbringung des Grundbuchsgesuches seien aber für den Beklagten keine weiteren Zinsen und Wechselspesen aufgelaufen. Denn nach den Kaufvertragsvereinbarungen wäre der Kaufpreis nach wie vor bei der V*** W***-M*** zu hinterlegen gewesen und hätte der Beklagte bis zur Beendigung der von ihm angestrengten Prozesse weiterhin für die Zinsen und Spesen bis 1982 aufkommen müssen. Das Erstgericht merkte noch an, daß der Beklagte mit dem Betrag von S 500.000,-- die gesamten Kosten seit 1979 geltend mache, für den Zeitraum bis 3. September 1980 käme aber eine Haftung des Klägers auf keinen Fall zum Tragen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten, mit welcher er die Abweisung des zuerkannten Betrages von S 155.547,75 s.A. und den Zuspruch des Betrages von S 150.076,-- beantragte, nur im hier nicht mehr relevanten Ausspruch über Zinsen und Kosten Folge; im übrigen bestätigte es die erstgerichtliche Entscheidung. Die Revision wurde sowohl hinsichtlich der Klage als auch der Widerklage zugelassen. Das Gericht zweiter Instanz vertrat die Auffassung, daß zwar die Zusage des Klägers vom 19. Mai 1980 als eine Erfolgsgarantie für die Einverleibung des Pfandrechtes am

1. Satzrang mit der Zusage der sofortigen Rückerstattung dieses Betrages im Falle des Mißlingens dieser Zusage, anzusehen sei; eine Leistungsverweigerung des Klägers sei aber dann berechtigt, wenn die Inanspruchnahme der Garantie mißbräuchlich erfolgt oder der Mißerfolg durch ein Verschulden des Beklagten herbeigeführt wurde. Ob ein solches Verhalten des Beklagten gegeben ist, könne nur nach den Umständen des konkreten Falles beurteilt werden, wobei insbesondere der Sinn der jeweiligen Garantiezusage zu erforschen sei. Die Garantiezusage sei keineswegs so gemeint gewesen, daß der Kläger sofort die Einverleibung des Pfandrechtes erreichen oder den Betrag von S 1,500.000,-- rücküberweisen sollte. Denn solange die grundbücherliche Absicherung des Beklagten noch möglich schien, sei er offensichtlich mit der weiteren Bindung des Kaufpreises einverstanden gewesen. Der Beklagte habe vor allem gefürchtet, den hinterlegten Kaufpreis zu verlieren; hingegen sei er mit einer zeitlich begrenzten anderweitigen Bindung des Geldes durchaus einverstanden gewesen. Auch als die Verpfändungsrangordnung mit 10. September 1980 ablief, sei daher der Garantiefall noch nicht eingetreten gewesen, weil das Pfandrecht des Beklagten am 12. September 1980 (allerdings nicht im Range der Verpfändungsrangordnung, aber doch im Ergebnis an erster Stelle) eingetragen wurde. Die beabsichtigte Absicherung des Beklagten sei daher weiterhin gegeben gewesen, zumindest bis zu dem Zeitpunkt, zu welchem die B*** ihr Eigentumsrecht einverleiben ließ und Anträge im Sinne des § 57 GBG stellte. In diesem Sinne sei der Beklagte gegenüber der B*** nicht abgesichert gewesen, doch sei der Vertragsverfasser Notar Dr. E*** über die Investition des Beklagten insofern informiert gewesen, als er bereits mit dem Schreiben vom 3. Juni 1980 beim Kläger anfragte, an welches Bankinstitut er den Kaufpreis der B*** zur Bezahlung der Schulden R***'S gegenüber D*** überweisen solle. Der Garantiefall müsse allerdings dann als eingetreten angesehen werden, als die B*** am 15. Jänner 1981 die Löschung des Pfandrechtes des Beklagten gemäß § 57 GBG erreichte. Da aber der Kaufpreis über S 1,500.000,-- höhenmäßig ident mit dem vom Beklagten eingesetzten Betrag grundsätzlich zur Rückzahlung zur Verfügung stand, sei der Kläger seiner Zusage insofern nachgekommen, als er noch im Jänner 1981 die Erklärung des Notars Dr. E*** - bei dem der Kaufpreis von

S 1,500.000,-- hinterlegt war - erreichte, nach Auflösung der Sparbücher die Überweisung vorzunehmen. Da aber zwischen dem Beklagten, T*** und M*** abgesprochen war, durch Prozeßführung wieder dem ersten Kaufvertrag zum Durchbruch zu verhelfen, und diese Maßnahmen die weitere Verzögerung der Rückgabe des Geldes durch Notar Dr. E*** bewirkten, könne sich der Beklagte dem Kläger gegenüber nicht mehr auf die Garantiezusage berufen. Selbst bei der Überweisung des Kaufpreises von S 1,500.000,-- im September 1980 oder Anfang Jänner 1981 hätte der Beklagte seine Verbindlichkeiten gegenüber der Bank nicht abdecken können, weshalb sein Ersatzbegehren auch aus diesem Grunde unberechtigt sei. Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren von S 155.547,75 s.A. abgewiesen und der Kläger als Widerbeklagter schuldig erkannt werde, dem Beklagten als Widerkläger S 150.076,-- s.A. zu bezahlen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragte in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben und stellte in einer Ergänzung den Antrag, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Der Beklagte weist in seinem Rechtsmittel vornehmlich darauf hin, daß von einer wirksamen Absicherung seinerseits ab dem Zeitpunkt der Nichtausnützung der Verpfändungsrangordnung durch den Kläger nicht mehr gesprochen werden könne. Der Beklagte sei wegen der Versäumnis des Klägers auf den guten Willen der B*** angewiesen gewesen. Als Dr. E*** am 3. Juni 1980 dem Kläger mitteilte, daß der Vertrag zwischen R*** und der B*** von der Grundverkehrskommission genehmigt wurde und er den Auftrag zur Lastenfreistellung habe, sei die Rangordnung für die Verpfändung eines Betrages von S 1,500.000,-- noch wirksam gewesen. Erst durch die nicht fristgerechte Ausnützung dieser Rangordnung sei die verspätete Auszahlung des Kaufpreisdepots der B*** bewirkt worden.

Dazu war zu erwägen:

Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Fernschreiben des Klägers vom 19. Mai 1980 um eine Garantiezusage im Sinne des § 880 a ABGB handelte oder lediglich darum, daß dieser im Rahmen des bestehenden Vollmachtsverhältnisses den nächsten Schritt der ins Auge gefaßten Vorgangsweise schriftlich festhielt; der Kläger verpflichtete sich jedenfalls dazu, dem Beklagten - "sollte die beabsichtigte Einverleibung des Pfandrechtes im ersten Satzrang aus irgendwelchen Gründen nicht möglich sein" - den Betrag von S 1,500.000,-- sofort zu erstatten. Von dieser Verpflichtung geht der Beklagte bei der Geltendmachung seiner Schadenersatzforderung aus; sie ist demgemäß auch zum Ausgangspunkt der weiteren Erwägungen zu nehmen, wobei auf die übereinstimmende Absicht der Parteien, die Liegenschaft über den Umweg der Ausnützung eines der Veräußerungsrangordnung der B*** vorgehenden Pfandrechtes doch noch zu erwerben, entsprechend Bedacht zu nehmen ist.

Dem Kläger mußte es klar sein, daß er den Aufträgen des Beklagten nur dann entsprach, wenn er die Rangordnung COZ 96 bis 10. September 1980 ausnützte. Da er das Grundbuchsgesuch jedoch verspätet einbrachte, wurde seine oben dargestellte Verpflichtung, die S 1,5 Mio dem Beklagten "sofort" zurückzuerstatten, ab der unterbliebenen Ausnützung der Rangordnung COZ 96, demnach ab 11. September 1980, wirksam. Es wäre seine Pflicht als die Belange seines Mandanten redlich besorgenden Rechtsanwaltes gewesen, diesen davon in Kenntnis zu setzen, daß die beabsichtigte Ausnützung der Rangordnung COZ 96 nun nicht mehr möglich sei. Statt dessen führte er die Agenden in Richtung grundverkehrsbehördliche Genehmigung weiter und begann sich erst nach der Löschung des in COZ 98 statt in COZ 96 einverleibten Pfandrechtes um den 20. Jänner 1981 mit dem Notar Dr. E*** "wegen der Rückzahlung der Forderung des Beklagten in Verbindung" zu setzen. Kurze Zeit später erkundigte sich der Beklagte mit dem Fernschreiben vom 28. Jänner 1981 beim Kläger um den Stand des Verfahrens und um den Verbleib des Geldes, "worauf sich der Kläger selbst über den Verbleib des Geldes erst Klarheit verschaffen mußte" (Ersturteil S 18).

Die chronologisch zusammengefaßte Darstellung der Vorgangsweise des Klägers stellt klar, daß es auf die vom Berufungsgericht ausführlich behandelten weiteren Fragen, warum Notar Dr. E*** den Betrag von S 1,500.000,-- nicht an den Beklagten zur Überweisung brachte, nicht ankommt. Dr. E*** stand mit dem Beklagten in keinem Rechtsverhältnis. Es war vielmehr der Kläger, der sich - unabhängig von den Ergebnissen der Kaufverhandlungen um die Liegenschaft R***'S - dem Beklagten gegenüber verpflichtet hatte, den Betrag von S 1,500.000,-- bei Fehlschlagen seiner Bemühungen um Einverleibung des Pfandrechtes in dem Beklagten als aussichtsreich dargestellten Pfandrang "sofort zurückzuerstatten". Da dem Beklagten aber der Betrag von S 1,5 Mio letztlich erst am 18. Februar 1982 von Notar Dr. E*** ausbezahlt wurde, obwohl er diese Summe im Sinne des Fernschreibens des Klägers vom 19. Mai 1980 "sofort nach dem Fehlschlagen der Bemühungen des Klägers", also schon am 11. September 1980 rückerhalten sollte, ist dem Beklagten jedenfalls ein Schade durch entgangene Zinsen in dieser Zeitspanne erwachsen.

Entgang der Zinsen eines geschuldeten Geldbetrages ist, soweit sie nicht den gesetzlichen Verzugszinsensatz übersteigen, Nutzungsausfall (§§ 305, 1333 ABGB), also positiver Schaden (SZ 29/43). Daher stellen die gesetzlichen Verzugszinsen das Äquivalent für den Ausfall des gewöhnlichen, allgemein erzielbaren Nutzens in Form der Zivilfrüchte eines Geldbetrages dar (vgl. dazu Ehrenzweig, System, 30 und 67, Beck-Managetta in ÖJZ 1970, 315; SZ 46/22 ua). Soweit der Beklagte jedoch höhere Kreditzinsen und Wechselspesen begehrt, ist darauf zu verweisen, daß nach bürgerlichem Recht der Gläubiger einer fälligen, nicht bezahlten Geldschuld Anspruch auf Ersatz eines die gesetzlichen Verzugszinsen übersteigenden Verzögerungsschadens nur im Falle einer von ihm zu behauptenden und zu beweisenden bösen Absicht oder auffallenden Sorglosigkeit des Schuldners am Zahlungsverzug hat (Gutachten PlB 8. März 1923; SZ 5/53 und die diesem Gutachten folgende Rechtsprechung, etwa SZ 46/22; 6 Ob 515/79 uza). Daß aber den Kläger zumindest ein grobes Verschulden an der Verzögerung der Rückzahlung treffe, hat der Kläger insoweit nicht behauptet und haben die Beweisergebnisse auch nicht erbracht.

Die dargelegten Grundsätze haben zur Folge, daß dem Beklagten und Widerkläger an sich 4 % Verzugszinsen von S 1,500.000,-- für die Zeit vom 11. September 1980 bis 18. Februar 1982 gebührten; darüber hinausgehende Ersatzansprüche sind nicht berechtigt. Von diesen Verzugszinsen sind jedoch jene bereits verjährt, die mehr als 3 Jahre vor deren Geltendmachung angewachsen sind (JBl 1986, 304 ua). Da der Kläger Verjährung ausdrücklich eingewendet hat, haben daher die 3 Jahre vor der Klageerhebung, also vor dem 9. Oktober 1981 anfallenden Zinsen unberücksichtigt zu bleiben; es können somit nur 4 % Verzugszinsen vom 10. Oktober 1981 bis 18. Februar 1982 im Sinne der Aufrechnungseinwendung des Beklagten als zu Recht bestehend erkannt werden. Dies ergibt kapitalisiert S 21.698,16, welcher Betrag vom Beklagten somit der ihrer grundsätzlichen Berechtigung nach nicht mehr bestrittenen Klageforderung von S 155.547,75 gegenüber aufrechnungsweise entgegengesetzt werden konnte. Für einen klageweisen Zuspruch besteht wegen der insoweit vom Beklagten selbst angestrebten schuldtilgenden Wirkung der Gegenforderung durch ihren Verbrauch kein Grund mehr.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher unter Berücksichtigung der erfolgten Anfechtungen entsprechend den dargelegten Grundsätzen wie im Spruch abzuändern, was die entsprechende (Neu-)Beurteilung der Kostenersatzpflicht aller drei Instanzen im Sinne der §§ 43 Abs 1, 50 ZPO zur Folge hatte.