TE OGH 1987/9/23 1Ob30/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert, Dr.Hofmann, Dr.Schlosser und Dr.Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Rudolf H***, Geschäftsführer, Wels, Rosenau 18, vertreten durch Dr.Johannes Kirschner, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei R*** Ö***, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1.,Singerstraße 17-19, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei S*** L***, vertreten durch Dr.Harry Zamponi, Rechtsanwalt in Linz, wegen Feststellung, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz vom 30.April 1987, GZ. 5 Nc 78/87-5, womit Ablehnungserklärungen der klagenden Partei zurückgewiesen wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Senatspräsident des Oberlandesgerichtes Linz Dr.Alois Doppler beraumte als Vorsiztender des für die Verhandlung und Entscheidung über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 9.September 1986, 1 Cg 96/85-27, zuständigen Senates des Oberlandesgerichtes Linz mit Verfügung vom 29. Dezember 1986 die Berufungsverhandlung auf den 23.Jänner 1987 an. Der Senat des Berufungsgerichtes war in dieser Berufungsverhandlung aus dem genannten Vorsitzenden sowie dem Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Othmar Hanke und einem weiteren beisitzenden Richter zusammengesetzt. Das berufungsgerichtliche Urteil vom selben Tag wurde den Parteienvertretern am 16.März 1987 zugestellt. Am 15. April 1987 langte beim Oberlandesgericht Linz ein mit 14. April 1987 datierter Schriftsatz des Klägers ein, mit dem er die Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Alois Doppler und Dr.Othmar Hanke als befangen ablehnte. Am 16.April 1987 langte die gegen das berufungsgerichtliche Urteil erhobene, am 14.April 1987 zur Post gegebene außerordentliche Revision des Klägers, in welcher er auf den gleichzeitig gestellten Ablehnungsantrag nicht hingewiesen hatte, beim Landesgericht Linz ein, das dieses Rechtsmittel am 27.April 1987 dem Obersten Gerichtshof vorlegte. Am 11. Mai 1987 wurde der Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz vom 30. April 1987, mit dem die Ablehnungserklärungen des Klägers zurückgewiesen worden waren, dem Kläger zugestellt. Mit Beschluß vom 13. Mai 1987 wies der Oberste Gerichtshof die außerordentliche Revision zurück; dieser Beschluß wurde den Parteienvertretern am 9. Juni 1987 zugestellt.

Der am 25.Mai 1987 zur Post gegebene, fristgerecht verbesserte Rekurs des Ablehnungswerbers gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz vom 30.April 1987 ist nicht zulässig. Voraussetzung der Rechtsmittelzulässigkeit ist die Beschwer, das ist das in höherer Instanz vorausgesetzte Rechtsschutzbedürfnis des Rechtsmittelwerbers. Die Beschwer muß zur Zeit der Einbringung des Rechtsmittels gegeben sein, aber auch zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel fortbestehen (EvBl.1981/101 uva). Die Beschwer fehlt, wenn der Entscheidung nur mehr theoretisch-abstrakte Bedeutung zukäme und die Rechtsstellung des Rechtsmittelwerbers in keiner Hinsicht verbessern könnte (SZ 53/86; JBl.1977,650; RZ 1974/21 ua). Nach Zurückweisung der außerordentlichen Revision gegen das berufungsgerichtliche Urteil war dieses bereits in Rechtskraft erwachsen, als die Akten dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung über den Beschluß des Oberlandesgerichtes vorgelegt wurden. Eine - wie hier - nicht auf Ausschließungsgründe gestützte Ablehnung kann nach Rechtskraft der Entscheidung, die der abgelehnte Richter getroffen hat bzw. an welcher die abgelehnten Richter mitgewirkt haben, nicht mehr wahrgenommen werden und bietet auch keinen Grund für die Nichtigkeitsklage nach § 529 Abs.1 Z 1 ZPO (8 Ob 528/76; 8 Ob 510/76 ua; Fasching, Komm. I 214 und Zivilprozeßrecht Rz 162). Kann der Kläger eine stattgebende Ablehnungsentscheidung im Streitverfahren infolge dessen rechtskräftiger Erledigung nicht mehr zur Geltung bringen, so fehlt ihm die als Zulässigkeitsvoraussetzung erforderliche Beschwer, so daß der Rekurs gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als unzulässig zurückzuweisen ist.